隋某、张某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民事判决书 （2022）内25民终1635号 上诉人（原审原告、反诉被告）：隋某，男，1965年6月14日出生，蒙古族，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古贡格尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张某某，男，1958年5月8日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古方赫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赤峰某某市政建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。 法定代表人：李某某，职务总经理。 上诉人隋某因与被上诉人张某某、赤峰某某市政建设工程有限公司合伙合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2022）内2525民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 隋某上诉请求：1.请求依法撤销东乌珠穆沁旗人民法院2022年7月12日做出的(2022)内2525民初528号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、该案通过一审法院做出的(2022)内2525民初196号《民事判决书》已经对案涉《对账协议》中的数额进行了确认，而一审法院对已经生效的判决置之不理，在庭审中一再强调《对账协议》中的数额，在做出上列判决时，自己否定了自己已经确定的事实，莫名其妙。二、该案中涉及的200000.00元，被上诉人张某某在庭审中已经确定该款系张某某为了平衡《对账协议》中第四项的分配，而向上诉人拨付的款项，一审法院在做出上列判决时，否定了当事人已经确定的事实，当事人自己已经认定的事实，而一审法官不认，叫上诉人无言以对。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，严重的侵害了上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益，特诉至贵院，请求依法撤销东乌珠穆沁旗人民法院2022年7月12日做出的(2022)内2525民初528号《民事判决书》，依法改判或发回重审。 张某某辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由不能成立。第一，上诉人称：“该案通过一审法院作出的(2022)内2525民初196号《民事判决》对已经生效的判决置之不理，在庭审中一再强调《对账协议》中的数额，在做出上列判决时，自己否定了自己已经确定的事实，莫名其妙”。上诉人这一理由和观点是不能成立的，是对两份判决的曲解，实属偷换概念。东乌旗法院两份民事判决（196号、528号）认定事实一致，均对《对账协议》给予了肯定，但对工程总价款及利润的总数额的确定，只有在工程总决算之后才能得出。因此，《对账协议》和两份“判决”都没有对此作出明确的确认。这是符合客观实际的，《对账协议》第一条，审定价格合计数额和第三条（利润最终分配以某某旗住建局财务为准）就说明了工程总价款及利润的总数额没有最终决算。法庭实事求是，查明事实真相，明确该工程没有最终结算，符合事实。这怎么成了自己否定了自己已经确定的事实，莫名其妙”呢？在答辩人看来，真正“自己否定了自己已经确定的事实，莫名其妙”的是上诉人自己。值得注意的是：东乌旗法院（2022）内2525民初196号《民事判决》；“驳回了原告（即本案上诉人隋某）的全部诉讼请求”。而上诉人将《对账协议》中的审定价款同东乌旗法院(2022)内2525民初528号《民事判决》：尚有多少尾款数额没有结清混为一谈，实属偷换概念。真是令人莫名其妙！第二，上诉人称：“该案中涉及的20万元，被上诉人张某某在法庭中已经确认为了平衡《对账协议》中第四项的分配。”此说法系上诉人断章取义，无中生有，只是为了为上诉人自己无理诉讼寻找的借口而已。是不能成立的。一是，被上诉人在法庭上根本没有说过所谓“平衡《对账协议》中第四项的分配”，此纯系上诉人主观想象，断章取义、无中生有。二是，《对账协议》第四和第五条是单独条款，从内容上看，第五条绝对不是对第四条的补充，更不是上诉人所谓“平衡《对账协议》中第四项的分配”。因为第四条是对122万元（扣除公司管理费剩余120万元）拨款的分配（张75万元、隋45万几）非常清楚。这怎么成了“平衡《对账协议》中第四项的分配”了呢？补充什么呢？不得而知！三是，按照《对账协议》，张某某在××镇人行道硬化工程（第四、六、七标段）拨付剩余工程款时支付隋某20万元。但上诉人在本案一审起诉时确是138万余元，这岂不是自相矛盾吗？既然被上诉人还欠上诉人138元，为何《对账协议》只约定了20万元，而不是138万余元。由此，得出的唯一结论是：被上诉人张某某与上诉人隋某在此工程上有互相打款，拆借资金、付款、购关工程原材料、给工人开支等经济往来情况。对此《对账协议》没有对双方互制打款拆借资金情况进行全面清算。四是，《对账协议》没有对张某某、隋某二人在工程期间相互拆借款等债权债务进行全面对账清算，究竟准欠谁的钱？在一审法庭上，被上诉人张某某向法庭提供了张给隋打的工程款265.7万元的银行打款凭证，已提交一审法庭，如果要算账得化，《对账协议》只扣减了45万元。尚未扣减220.7万元。隋某起诉索要剩余工程款1381533.85元，用给隋某打款未扣减的工程款数额220.7万元减去隋某起诉索要剩余工程款1~31533.85元，张某某已多给隋某付工程款825466.15元，此款隋某应返还张某某。值得注意的是：张某某与隋某早年并不认识，只是在此次工程中认识并合伙，除该工程上有经济往来外，无任何经济往来。上诉人在一审法庭上否认张给隋二百多万元的工程巨款，但又说不上来这款不是该案工程款，又是什么款？可见上斤人对此是讳莫如深，明显在说谎，不能自圆其说。 第三，由于该案件所沙合伙“工程总造价及实际利润”没有最终结算，被上诉人张某某上诉人隋某互相打款，拆借资金、付款、购买工程原材料、工人开支等经济往来，《对账协议》没有进行全面清算。故无法定最终工程实际利润的分配，其138万元也就无从谈起。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实根据，是上诉人自己杜撰出来的。仅凭现有《协议》不能推出被上诉人张某某应在“工程尾款”中给付隋某138万余元，故原审人民法院认定事实清楚，证据充分，判决、合理、正确。被上诉人请求二审人民法院依据事实、证据依法驳回上诉人上诉，维持原判。最后，被上诉人对本案提起的反诉债权82万余元的诉讼请求，将另行主张权利。 赤峰某某市政建设工程有限公司辩称，2014年7月11日答辩人中标了××镇人行道路铺装建设工程第四标段和第七标段工程与某旗住房和城乡建设局签订了两份《建设工程施工合同》。四标段、七标段工程由张某某负责施工，答辩人与原告无任何关系，原告与张某某合伙的2标段其所主张的也不是我公司中标施工工程，与我公司无关，请人民法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 原审原告隋某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告张某某给付原告××镇人行道硬化工程（第四、六、七标段）的合伙工程款1381533.85元；2。请求依法判令被告赤峰某某市政建设工程有限公司在住建局尾欠工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告张某某借用被告赤峰某某市政建设工程有限公司资质与原告合伙承包了位于××镇人行道硬化工程（第四、六、七标段）的工程，于2020年1月18日对上列工程签订了对账协议，东乌旗人民法院通过（2022）内2525民初196号民事判决书确定了对账协议。通过对账协议计算，{（第四、六、七标段审定价合计）12094582.00元-（投资总额）7076148.7元-（公司管理费）20000.00元-（外欠债务）360000.00元}÷2-2319216.6元＋（隋某投资）3743731.20元-（六标段审定价拨付给隋某）4231414.00元-（拨款分得）450000.00元＝1381533.85元}，被告应给付原告剩余工程款1381533.85元，现该工程已经完工并拨付工程款，二被告至今未给付原告。 反诉原告张某某向一审法院提起反诉请求：1.请求人民法院依法判决反诉被告隋某返还反诉原告多给付的工程款825466.15元；2.请求人民法院依法驳回本诉原告的所有诉讼请求；3.反诉被告承担全部的反诉诉讼费。事实与理由：反诉原告张某某与反诉被告隋某合伙承包了位于××镇人行道路硬化（四、六、七标段）工程，于2020年1月18日双方对该工程签订了对账协议（具体内容详见对账协议）。但是，反诉被告隋某在本诉起诉状称：本诉被告张某某尚欠隋某1381533.85元，与事实不符。反诉被告隋某将张某某打给隋某的工程款2657000.00元（有银行打款凭证为据）只扣减了450000元，尚未扣减2207000.00元。隋某起诉索要剩余工程款1381533.85元，用给隋某打款未扣减的工程款数额2207000元减去隋某起诉索要剩余工程款1381533.85元，张某某已多给隋某工程款825466.15元，此款隋某应返还张某某。 一审法院认定事实：隋某与张某某合伙承包××镇人行道路硬化工程第四、六、七标段。2020年1月18日隋某与张某某签订《××镇人行道路硬化工程（第四、六、七标段）对账协议》，约定：“一、审定价合计：12094582.00元，（1）四标段：4200790.00元，（2）六标段：4231414.00元，（3）七标段：3662378.00元；二、投资金额合计：7076148.70元，（1）张某某投资：3332417.50元，（2）隋某投资：3743731.20元；三、利润合计：5018433.3元（利润最终分配以某某旗住建局财务账目为准），（1）张某某应分得利润：5018433.3／2-2509216.65元，（2）隋某应分得利润：5018433.3／2-2509216.65元；四、本次拨款共计1220000.00元，扣除公司管理费净剩余1200000.00元，经双方协商一致按如下比例进行分配，双方不得有异议。张某某分得750000.00元和1台雪佛兰轿车，隋某分得450000.00元；五、张某某在××镇人行道路硬化工程（第四、六、七标段）拨付剩余工程款时支付隋某200000.00元；六、外欠债务合计：360000.00元，（一）张某某欠款合计:181000.00元，（1）欠王某某水泥款170000.00元，（2）欠资料编制费6000.00元，（3）欠工人韩某工费5000.00元，经双方协商一致以上三笔外欠债务共计181000.00元全部由张某某偿还，隋某不承担任何偿还义务，由以上三笔外欠债务产生的任何债务纠纷和法律责任均与隋某无关。（二）隋某欠款合计：179000.00元（1）欠某旗石材板尾款160000.00元,（2）欠曹某××镇人行道路硬化工程（第四、六、七标段）决算编制费19000.00元，经双方协商一致以上三笔外欠债务共计179000.00元全部由隋某偿还，张某某不承担任何偿还义务，由以上三笔外欠债务产生的任何债务纠纷和法律责任均与张某某无关。”。 一审法院认为，原告（反诉被告）隋某与被告张某某（反诉原告）签署的《××镇人行道路硬化工程（第四、六、七标段）对账协议》对双方在合伙中的利润分配做出了明确约定，但是双方均未有证据证实也不知道涉案工程尾款尚有多少未结清，而且双方在对账协议中已明确约定张某某在××镇人行道路硬化工程（第四、六、七标段）拨付剩余工程款时支付隋某200000.00元，原告隋某的本诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告隋某的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告张某某的反诉请求。案件受理费8616.90元（隋某已预交）由本诉原告隋某负担，反诉案件受理费6027.33元（张某某已预交）由反诉原告张某某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人隋某提交的新证据：1.财政直接支付入账通知书四份，中国移动求和表一份。被上诉人张某某质证意见：财政直接支付入账通知书四张，总金额147万，对其四张单据的合法性、真实性不持异议，但他不能证明被上诉人应给付上诉人隋某剩余款1381533.85元。2.上诉人提供的中国移动求和1644355.956元，这份证据来源不合法，不能证明与本案有关，也不能证明余款还有164.436万元，至于款项在哪，是否被隋某扣押，与本案工程款无关，隋某扣押是否合法，有待于查证，但是其不能证明被上诉人张某某必须给付隋某工程款138万元。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人张某某是否应给付上诉人隋某合伙工程款1381533.85元；2.赤峰某某市政建设工程有限公司是否在住建局尾欠工程款范围内承担给付责任。对于第一个争议焦点，上诉人隋某依据与被上诉人张某某签订的《对帐协议》，要求张某某给付合伙期间欠付的工程款1381533.85元。经查，上诉人隋某与被上诉人张某某签署的《××镇人行道路硬化工程（第四、六、七标段）对帐协议》系双方真实意思的表示。该协议对双方在合伙中的出资金额、合伙财产、合伙利润分配与合伙债务的分担已作出了明确的约定。上诉人隋某通过该对账协议计算被上诉人张某某应给付上诉人隋某剩余工程款1381533.85元正确，本院予以确认。对于被上诉人张某某提出的“隋某将张某某打给隋某的工程款2657000.00只扣减了450000元，尚有2207000元未予扣减，张某某已超付工程款825466.15”的辩解理由，被上诉人张某某提交的三份打款凭证均在《对账协议》签订之前，且在对账协议及（2022）内2525民初196号案件中并未体现，现被上诉人张某某主张对该超付部分另行提起诉讼，故对该辩解理由本院不予支持。对于第二个争议焦点，赤峰某某市政建设工程有限公司是否在住建局尾欠工程款范围内承担给付责任。赤峰某某市政建设工程有限公司辩称“与某旗住房和城乡建设局签订了两份《建设工程施工合同》。四标段、七标段工程由张某某负责施工，赤峰某某市政建设工程有限公司与上诉人无任何关系”，故上诉人隋某要求赤峰某某市政建设工程有限公司承担给付责任于法无据。 综上，一审判决认定事实错误，对隋某的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2022）内2525民初528号民事判决第二项； 二、撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2022）内2525民初528号民事判决第一项； 三、被上诉人张某某于本判决生效之日起十五日内给付上诉人隋某剩余工程款1381533.85元。 四、驳回隋某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8616.90元，反诉案件受理费6027.33元，二审案件受理费17233.80元，共计31878.03元由被上诉人张某某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月七日 法官助理*** 书记员***