某某与海南达誉建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

海南省海口市琼山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）琼0107民初7204号

原告：***，男，1957年8月13日出生，汉族，住海口市。

委托诉讼代理人：郭泽伟，海南嘉勋律师事务所律师。

被告：海南达誉建筑工程有限公司，住所地：海南省临高县，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：林道群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾德程，海南日新律师事务所律师。

原告***诉被告海南达誉建筑工程有限公司（以下简称“达誉公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人郭泽伟、被告达誉公司的委托诉讼代理人曾德程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、一、依法判决被告向原告支付住院伙食补助费910.00元（100元/天×70%×13天）；2、依法判决被告向原告支付停工留薪期工资36450.00元（本人工资4050元/月×9个月）；3、依法判决被告向原告支付一次性伤残补助金（十级伤残）28350.00元（本人工资4050元/月×7个月）；4、依法判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金（十级伤残）41712.00元（上年度即2017年度全省在岗职工月平均工资5214元/月×8个月）；5、依法判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金（十级伤残）36450.00元（本人工资4050元/月×9个月）。以上共计143872.00元，扣除社保资金已支付的21898.8元，被告还应支付原告差额人民币121973.2元。

事实和理由：2017年9月23日，原告经人介绍进入被告公司处从事杂工工作，双方未订立书面劳动合同，双方仅口头约定工资按天计算，每天工资人民币135.00元，每半个月或者一个月结算发放一次。2017年9月26日上午10时许，原告在被告承建的位于海口市××区云龙水郡（一期）14#高层住宅楼清理基础松土作业时，不慎被料斗钢丝绳扎伤左手。事故发生后，原告被送往海口市第四人民医院进行检查治疗，诊断结论为：左手中指末节部分缺损。经过13天住院治疗后，原告出院。此后，被告向海口市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2017年12月4日海口市人力资源和社会保障局以（海人社工伤认定字[2017]720号）作出工伤认定的决定。2018年3月20日原告向海口市琼山区云龙镇人民调解委员会提出调解申请，但未果。2018年6月28日经海口市劳动能力鉴定办公室初次鉴定结论通知书（海劳鉴工[2018年]第58号）鉴定结论为十级。事故发生后，被告支付了原告的住院医疗费14200.76元，2018年8月10日，海口市社会保障局向原告支付了工伤保险金共计人民币21898.8元，但是不足以弥补原告所造成的损失，被告应赔偿补足其差额部分。为维护自身的合法权益，原告多次找被告协商具体工伤赔偿事宜，但被告总是以各种理由一拖再拖，致使原告权益遭受损害。2018年9月10日，原告向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2018年9月17日海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会以原告已达法定退休年龄为由作出不予受理案件通知书（海琼劳人仲不字[2018]第12号）不予受理。

原告认为，根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）和人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》人社部发〔2016〕29号第二条第二款“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。因此，原告作为一个农民，农闲时外出务工，其在工作时间内因工作原因受伤，依法应享受工伤的相关待遇，恳请贵院判如所请，支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告达誉公司辩称：

一、被告施工项目已依法参加农民工工伤保险，无违法之处。被告施工的位于海口市云龙镇云龙水郡（一期）13－17#高层住宅楼工程，2017年6月21日填写《海口市建筑施工企业工伤保险参保登记表》，次日向海口市地方税务局缴纳工伤保险基金197305.53元。同日海口市社会保险事务局向被告出具了《建筑施工企业农民工工伤保险参保证明》，保险开始时间2017年7月30日，结束时间2019年5月30日。被告已按规定办理了工伤保险，并无任何违法之处。

二、原告已被认定为工伤，应按《工伤保险条例》执行，由工伤保险基金承担相应工伤待遇给付责任。

2017年9月26日原告受伤后，被送到海口市第四人民医院住院治疗13天。2017年12月4日海口市人力资源和社会保障局作出海人社工伤认定字[2017]720号工伤认定，原告所受伤害属于工伤。2018年6月28日海口市劳动能力鉴定办公室作出海劳鉴工[2018]第58号《初次鉴定结论通知书》，鉴定结论为***伤残情况为十级。根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”“职工住院治疗工伤的伙食补助费”，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。”

三、被告不是适格被告，原告起诉被告为赔偿主体是错误的。

1、根据《工伤保险条例》，对工伤采取强制保险的办法，由用人单位缴纳工伤保险费，由保险经办机构对工伤事故的受害人给予赔偿。本案的案由是劳动争议纠纷，被告作为用人单位，已举证证明依法缴纳了相应工伤保险，原告也已确认为工伤，应由工伤保险基金承担给付责任。原告在诉状中引用人力资源部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》人社部发[2016]29号第二条第二款“....如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。原告起诉被告要求赔偿无事实和法律依据，被告不是适格被告。

四、原告是临杂工，有活才过来干，报酬是不固定的，被告发放的是按在原告实际工作时间发放报酬，并不是每月固定发放工资。

五、原告向被告所提赔偿项目和金额均为无事实和法律依据。

1、住院伙食补助费根据工伤保险条例第三十条，从工伤保险基金支付；2、停工留薪期工资，原告为临杂工，没有固定工资；3、一次性伤残补助金根据工伤保险条例第三十七条，从工伤保险基金支付；4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是解除劳动关系后才由依法支付。

六、被告已向原告支付医疗费14200.76元，被告保留向原告追讨的权利。退一万步讲，如被告承担责任，也应将该金额剔除。

综上，本案被告不是适格被告，原告诉称有误，应当驳回原告对被告的起诉；原告所主张赔偿内容和金额均无事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求，以维护被告的合法权益。

原告***围绕诉讼请求依法提交了以下证据：

证据1、病历，证明原告***受伤后在海口市第四人民医院住院治疗情况；

证据2、海口市第四人民医院住院费用单据，证明原告在海口市第四人民医院住院治疗共花费了14200.76元；

证据3、疾病证明书，证明原告受伤后被海口市第四人民医院诊断为：左手中指末节部分缺损；

证据4、认定工伤决定书，证明原告于2017年12月4日被海口市人力资源和社会保障局以《认定工伤决定书》（海人社工伤认定字[2017]720号）认定为工伤；

证据5、矛盾纠纷案件人民调解登记单，证明2018年3月20日原告曾向海口市琼山区云龙镇人民调解委员会提出调解申请，但未果；

证据6、海口市工伤劳动能力鉴定申请表和初次鉴定结论通知书，证明原告于2018年6月28日经海口市劳动能力鉴定办公室初次鉴定结论通知书（海劳鉴工[2018]第58号）鉴定结论为十级；

证据7、海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书（海琼劳人仲不字[2018]第12号），证明海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日以原告已达法定退休年龄为由不予受理其仲裁申请；

证据8、送达回执，证明原告已于2018年9月17日收到海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书（海琼劳人仲不字[2018]第12号）。

被告达誉公司为支持其答辩向本院提交了以下证据：

证据1、海口市建筑施工企业工伤保险参保登记表，证明2017年6月21日，被告达誉公司就云龙水郡一期13－17#高层住宅楼项目工伤保险参保登记，海口市社会保险事业局盖章确认；

证据2、税收完税证明，证明2017年6月22日，被告向海口市地方税务局申请并缴纳了上述项目的工伤保险基金，金额为197305.53元；

证据3、建筑施工企业农民工工伤保险参保证明，证明2017年6月22日，海口市社会保险事业局出具证明，被告施工的上述项目已参加工伤保险，保险开始时间2017年7月30日，结束时间2019年5月30日；

证据4、认定工伤决定书，海人社工伤认定字[2017]720号，证明2017年12月4日，海口市人力资源和社会保障局作出认定，***（杂工），2017年9月26日在上述项目中左手受到伤害，认定为工伤。因此***应按工伤保险条例享受相应待遇，与被告无关；

证据5、《临杂工工资发放表9月份》，证明***为临时工，不是每天都来被告项目干活，有活且***有空时就来。临杂工按实际工作时间发放劳务报酬，有按天算和按小时算；

证据6、第四人民医院医疗住院收费票据，证明原告受伤之后被告已经垫付了医疗费用14200.76元。

本院组织当事人对上述证据进行了质证，被告达誉公司对原告提交的证据质证意见如下：

被告达誉公司对原告提交的证据1的真实性、合法性及证明目的均无异议，对关联性有异议；对证据2的真实性、合法性及关联性均无异议，对证明内容有异议，被告认为这笔钱是被告支付的，而不是原告支付的；对证据3的真实性、合法性及证明目的均无异议，对关联性有异议；对证据4的真实性、合法性及证明目的均无异议，对关联性有异议，被告认为应当按工伤条例去履行；对证据5的真实性、合法性及关联性均无异议；对证据6至8的真实性、合法性及证明目的均无异议，对关联性有异议。

原告对被告达誉公司提交的证据对证据1至4的真实性、合法性及关联性均无异议；对证据5的真实性及证明内容均有异议，因为该文件没有公司加盖的盖章；对证据6的真实性、合法性及关联性均无异议。

被告达誉公司对原告***提交的证据的真实性、合法性均没有异议，原告***对被告达誉公司提交的证据1-4、6-8的真实性、合法性均没有异议，本院予以确认并在卷佐证；对原告提出异议的被告提交的证据5《临杂工工资发放表9月份》，表上有原告***的工资记录，其认可系其外甥胡廷兴代其在该表上签字并领取了工资，本院对该证据的真实性予以确认。

根据上述认定的证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下：原告***平系在家务农，2017年9月23日，原告***经其外甥胡廷兴介绍，与胡廷兴一同到被告达誉公司承建的位于海口市云龙镇云龙水郡（一期）14#高层住宅楼工地上工作，工作内容为接受班组的指挥配合将建筑材料通过塔吊运送到工地需要的地方。原告***的工资按日计算，实际工作了才计算工资，日工资实为140元。2017年9月26日上午十时许，原告***在工作过程中不慎发生意外，被料斗钢丝绳扎伤左手。事故发生后原告当即被送往海口市第四人民医院住院治疗，诊断结果为左手中指末节部分缺损。住院治疗13天后，原告于2017年10月9日办理出院，共计花费14200.76元。该住院费用已由被告达誉公司代原告支付。经被告达誉公司申请，海口市人力资源和社会保障局于2017年12月4日作出海人社工伤认定字[2017]720号《认定工伤决定书》，认定原告***的上述事故伤害为工伤。原告向被告追索赔偿金未果，于2018年3月20日向海口市琼山区云龙镇人民调解委员会申请组织调解，但未达成协议。2018年5月28日，原告***向海口市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2018年6月28日，海口市劳动能力鉴定办公室作出海劳鉴工[2018年]第58号《初次鉴定结论通知书》，鉴定结论认为原告符合十级伤残的情形。原、被告对上述工伤认定结果和劳动能力鉴定结论均未提出异议。

2018年9月10日，原告作为申请人以被告作为被申请人向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁：一、裁决被申请人向申请人支付住院伙食补助费910.00元（100元/天×70%×13天）；二、裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资36450.00元（本人工资4050元/月×9个月）；三、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金（十级伤残）28350.00元（本人工资4050元/月×7个月）；四、裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金（十级伤残）41712.00元（上年度即2017年度全省在岗职工月平均工资5214元/月×8个月）；五、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金（十级伤残）36450.00元（本人工资4050元/月×9个月）；以上共计143872元。海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日作出海琼劳人仲不字[2018]第12号《不予受理案件通知书》：因申请人已达到法定退休年龄，不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条的受案范围，故不予受理。

2017年6月21日，被告达誉公司就包括原告发生事故在内的云龙水郡一期13－17#高层住宅楼项目参加了工伤保险，并缴纳了相应工伤保险费及办理了相关登记手续。涉案事故发生后，2018年8月10日，海口市社会保障局向原告支付了工伤保险金共计21898.8元。原告认为工伤保险金不足以弥补其损失，要求被告达誉公司按照劳动关系为其进行补充赔偿。被告达誉公司认为原告属临杂工，双方之间不属于劳动关系，且原告已通过工伤保险基金获得赔偿，不应再由达誉公司赔偿。双方分歧较大，遂成诉讼。

本院认为，原告***因发生工伤，认为其通过海口市社会保障局领取的工伤保险金21898.8元不足以弥补其损失，因此以其与达誉公司存在劳动关系为由依照《工伤保险条例》的相关规定向被告达誉公司继续主张赔偿，双方的争议焦点在于：1、原告***与被告达誉公司之间是否存在劳动关系；2、原告***在领取工伤保险金后是否还有权继续依照《工伤保险条例》向被告达誉公司要求赔偿。

一、关于原告***与被告达誉公司之间是否存在劳动关系的问题。原告***在到被告达誉工作处工作前长期在家务农，且其为达誉公司工作时已达法定退休年龄，原告参加的工种也不是长期的稳定的工作，具有一定的临时性，领取工资也是按实际参加工作的天数按日计付，双方并无建立劳动关系的共同基础和意愿，应当认定为劳务关系。

虽然原告与被告之间不属于劳动关系，但劳动关系并不属于工伤认定的必然前提。最高人民法院对江苏高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)规定：“关于用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用国务院《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”上述规定是对超过法定退休年龄进城务工农民工权益的特殊保护，但不能以此推定超过退休年龄的务工农民与用人单位之间系劳动关系。不论是劳动合同还是劳务合同，付出劳动的劳动者均系劳动者，劳动者在工作期间因为执行工作任务受伤，显然属于为用人单位利益而受伤，应当认定为工伤。

二、关于原告***在领取工伤保险金后是否还有权继续依照《工伤保险条例》向被告达誉公司要求赔偿的问题。被告以项目参保的方式为整个施工项目的农民工参加了工伤保险并缴纳了相应的保险费用，原告***在发生事故后应优先通过工伤保险基金获得赔偿。原告***在本案中主张被告达誉公司按照《工伤保险条例》继续按本案中的五项诉讼请求承担赔偿义务，根据《工伤保险条例》第五章关于工伤保险待遇的相关规定，相关工伤保险待遇均系从工伤保险基金支付。海口市社会保障局已从工伤保险基金一次性向原告***发放工伤保险金21898.8元，被告达誉公司依照《工伤保险条例》的规定向原告赔偿的义务已履行完毕。因此原告***主张被告按照《工伤保险条例》继续向其履行赔偿义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费10元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。

审　判　长　　黄文玲

审　判　员　　曹　文

人民陪审员　　杨　晨

二〇一八年十二月二十二日

法官　助理　　冯乃冠

书　记　员　　梁瑜钧

速　录　员　　周安言

附：相关法律法规

《工伤保险条例》

第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

《中华人民共和国民事诉讼法》