某某与武威宏威路桥建筑有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘06民初189号

原告：***，男，1976年2月2日出生，住甘肃省古浪县。

委托诉讼代理人：孙玉珩，白银条山律师事务所。

被告：武威宏威路桥建筑有限责任公司，住所地甘肃省武威新区交通大厦一楼。

法定代表人：樊世忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈文奎，甘肃开洲律师事务所律师。

被告：***，男，1960年6月1日出生，户籍地甘肃省兰州市城关区，现住甘肃省古浪县。

委托诉讼代理人：陈文奎，甘肃开洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李廷俊，男，1994年10月8日出生，住甘肃省古浪县。

原告***与被告武威宏威路桥建筑有限责任公司（以下简称宏威公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙玉珩，被告宏威公司委托诉讼代理人陈文奎，被告***委托诉讼代理人陈文奎、李廷俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***起诉请求：1、请求依法判令二被告连带支付原告“武威市城乡融合发展核心区金色大道第七标段第七标段K103+500-K106标号”工程款6085774元，并赔偿逾期支付工程款的银行贷款利息4047039.71元（利息计算时间2012年12月至2018年10月），共计10132813.71元；2、二被告承担本案的诉讼费，司法鉴定费，财产保全费。事实与理由：2011年6月份，被告***借用武威宏威路桥建筑有限责任公司资质，设立金色大道第七标段项目部，被告***将金色大道第七标段K103+500-K106段路基施工工程承包给原告，施工工程项目：清表、土石方开挖、砂砾石回填、碾压、护坡、边沟、刷坡、积沙平台修整。随即，原告组织民工进入现场，整修临时道路，搭建临时设施，投入机械设备开始施工。该工程系先施工后招标，因当时该工程还没有招标（实际招标时间为2012年7月6日），故双方没有签订承包施工合同。被告***承诺：工程结算以招标价为准。所以，只提供了施工图纸，原告方严格按施工图纸的要求进行清表、开挖、回填、碾压等施工任务。为了建设合格的金色大道，回填的砂砾石从几十公里以外的地方拉运，运输距离长，运输难度大，其目的是保证工程质量。2012年11月底，原告完成了全部的施工项目撤离现场，经验收全部施工项目达到路基图纸设计要求，工程施工结束后，被告***分批支付了一部分工程款，共计支付工程款4360000元。2015年底，被告***给原告出具了一份自制的“工程量清单”，工程量比实际施工工程量小，单价全部低于招标价，给原告造成了巨大的损失。因拖欠工程款问题，原告与被告多次商量无果，又经政府调解也未能达到一致意见。原告于2016年2月诉至武威市中级人民法院，经原告申请，武威市中级人民法院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对工程量及工程造价进行鉴定。鉴定结果为：原告K103+500-K106段工程造价为10243157元（不包含税金、保险费、竣工文件、安全生产费等）。经折算，被告拖欠原告工程款为6085774元。

宏威公司辩称：1、本案原告***的诉讼请求不合理。***段K103+500-K106段路基土方开挖、砂砾回填工程量及单价5829520.16元（未扣除管理费和税金），已支付工程款4610000元。基础价格应按此数额计算；2、原告完成的工程在检查验收期间不合格，进行过补修，其费用应当扣除，为1303532.56元＋492170.04元；3、双方在施工前和施工中，承诺原告方应承担工程价12%的管理费和5.86%的税金，此款应当扣除；4、双方在开工前和开工中约定是垫资施工，对垫资利息没有约定，原告要求宏威路桥公司承担垫资利息无法律依据；5、对于鉴定费，宏威路桥公司不应当承担。综上，请求扣除宏威路桥公司不应当承担的支付责任，其他应当支付的款项宏威路桥公司愿意支付。

***辩称，核算总价未扣除管理费和税金，工程是2012年7月6日开工，但我们在2012年7月6日前已经支付了部分工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告***提交以下证据：1、被告出具的工程结算单一份，证明武威市城乡融合发展核心区金色大道第七标段K103+500-K106路段由原告***施工完成。经质证宏威公司、***对真实性及证明目的均无异议。

2、从武威交通投资（集团）公司调取的武威市城乡融合发展核心区金大快速通道建设项目路基工程施工承包合同书一份18页，证明路基第七合同段由武威宏威路桥建筑有限责任公司中标，工程总价款、工程量清单、工程项目单价，该路段由发包方支付税金3.41%。

经质证被告宏威公司、***对该证据的真实性无异议，但认为工程项目单项价格在施工中进行过调整。

3、甘肃立信工程造价咨询服务有限公司工程造价鉴定意见书一份11页，证明K103+500-K106路段路基总造价10243157元，该造价不含税金3.41%，不含保险费102825元，不含安全生产费99792元。

经质证，被告宏威公司、***对证据真实性无异议，但认为申请鉴定时工程已经竣工，鉴定的依据一是工程招投标的单项价格及图纸设计，但实际施工中价格有所调整，我们认为其鉴定价格不客观不真实。

4、从武威交通建设有限责任公司调取的武威市审计局审计报告一份3页，证明武威市城乡融合发展核心区金色大道第七标段工程造价与承包合同约定、工程造价鉴定书一致。

经质证，被告宏威公司、***认为该报告局限于书面材料作出的，与实际施工情况不符。

5、武威市交通运输局给甘肃省委书记林铎的回复一份2页（来源于人民网），证明武威市城乡融合发展核心区金色大道第七标段K103+500-K106路基主体工程于2013年10月5日完成交工。

经质证，被告宏威公司、***对真实性无异议，但认为该文件不代表工程进行过验收，对其证明目的不予认可。

6、银行贷款利率表一份（来源于中国人民银行），证明利率的计算依据为月息0.95%。

经质证，宏威公司、***认为该证据没有银行盖章，对真实性有异议，且认为利息应按正常基准利率计算，不应按浮动利率计算。

7、甘肃立信工程造价咨询服务有限公司鉴定费发票一份，证明原告王耀赋支付鉴定费109671元。

经质证，宏威公司、***对真实性无异议，但认为该费用不应由其承担。

本院认为，二被告对原告***提交的证据1、2、3、4、5、7真实性无异议，本院对证明效力予以认定；二被告对证据6的真实性有异议，对利息标准的质证意见成立。

宏威公司、***提交以下证据：1、出示中标通知书、承包合同（和建设单位签订），证明涉案路段由武威宏威路桥建筑有限责任公司承建，***为项目负责人，工程是先开工后投标的，工程价款以最终审计结果为准。

经质证，***对证据真实性无异议，但认为系***借用宏威公司的资质签订的合同。

2、2013年3月26日施工日志，证明经项目部研究决定，土方价格过高，调整补价给涵洞、聚丙烯编织布。

经质证，***对该证据真实性有异议，认为土方价格过高，调整补价给涵洞、聚丙烯编织布的说法不符合法律规定，这需要经过业主和监理单位认可才可以调整。

3、工程结算单及付款凭证，证明***段K103+500-K106段路基土方开挖、砂砾回填工程量及单价5829520.16元（未扣除管理费和税金），已支付工程款4610000元。

经质证，***认为结算单是单方制作，不予认可，已付工程款应以凭证条据为准，被告已支付工程款4610000元。

4、工程监理单位（安徽国汉建设监理咨询有限公司）的通知单，证明***劳务队完成的工程需要整改；工程结算单、工程承包合同书，证明根据监理单位的要求，由安沛对K103+500-K106段的路基进行修整，产生费用1303532.56元及支付情况；《工程结算单》、工程承包合同书，证明由黄国有对K103+500-K106段刷坡、护坡、边沟积沙平台进行修整，产生费用492170.04元及支付情况；监理指令回复单，证明对涉案路段整改后，由监理部门验收。

经质证，***对监理通知单存疑，对其证明目的有异议，认为工程监理单位（安徽国汉建设监理咨询有限公司）的通知单不明确指哪一部分，且认为安沛、黄国有实际没有参与过路段的维修，根据规定，工程即使有问题，发包方应书面通知施工单位修复。

5、武威市交通运输局《关于金大快速通道指令安全“拉网式”排查问题的整改通知》、武威交通投资有限公司《关于金大快速通道建设项目质量安全“拉网式”排查反馈问题整改的通知》、监理单位通知，证明原告完成的工程K103+500-K106段存在质量安全隐患需整改。工程结算单、工程维修合同，证明对上述工程的整改由董青山完成，产生费用112306.24元。

经质证，***对证明目的有异议，认为对路基的维修如有质量问题，一是超过了质量保证期，二是应当书面通知施工方维修。

6、出示《金色大道路基七标段施工单位与劳务队纠纷问题协调会议纪要》，证明***与被告路桥公司在2015年11月17日达成协议，劳务队原告承担12%的管理费，税金由路桥公司代扣代缴。

经质证，***对证明目的有异议，认为会议纪要双方都没有履行，会议纪要约定的内容违反法律规定，应为无效。

7、《建筑工程统一发票》，证明工程款结算税率为5.86%。

经质证，***认为该证据为复印件，请求法庭查证税率为5.86%还是3.41%。

8、武威交通投资（集团）有限公司证明一份，证明涉案工程由施工单位垫资修建，不承担垫资利息，现工程款还未结清。

经质证，***对该证据证明目的有异议，认为是实际施工人垫资，而不是承包人垫资。

本院认为，原告对二被告提交的证据1的真实性无异议，本院对证据效力予以认定，证明“武威市城乡融合发展核心区金色大道第七标段”由武威宏威路桥建筑有限责任公司承建，***为项目负责人，工程先开工后投标，工程价款以最终审计结果为准；证据2及证据3的工程结算单系被告单方行为，未经原告确认，证据效力不予认定，已付工程款4610000元双方无异议，予以认定；原告对证据4、5的证明目的不予认可，本院认为，对被告主张的工程整改内容，在监理单位和发包方提出要求整改时，被告未通知原告进行整改，且在甘肃立信工程造价咨询服务有限公司进行工程造价勘验时，认可工程由***完成，故对被告主张的质量问题在本案不予认定；证据6系在武威市交通局主持下双方达成的意见，但之后双方并未按会议纪要意见完成清算，对证明目的不予认定；证据7证明的税率5.86%，原告在庭审中予以确认；证据8与本案处理无直接关联。

本院认定事实：2011年6月，宏威公司承建“武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段”工程，设立金大快速通道路基第七标段项目部，***为项目部负责人，后***将该标段K103+500-K106段路基施工工程承包给原告***施工，未签订书面合同，只向原告提供了施工图纸，原告按施工图纸的要求进行施工，于2012年11月完工，双方对工程量确认、工程价款支付等合同主要内容均无据证明有明确约定，施工过程中对工程量也未形成书面确认和签证文件。该工程系先施工后招标，宏威公司实际中标时间为2012年7月20日，于2012年7月24日与武威市城乡融合发展投资（集团）有限公司签订《武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段工程施工承包合同》，合同总价69666122元，发包方支付税金3.41%。后双方为工程量确认及工程款结算不能达成一致形成诉讼，经本院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对工程量及工程造价进行鉴定，作出甘立工鉴字（2017）第007号工程造价鉴定意见书，原告***施工路段K103+500-K106段工程造价为10243157元（不包含税金、保险费、竣工文件、安全生产费，但包含管理费），***支付工程造价鉴定费109671元。在施工过程中及工程完工后，被告共支付原告工程款4610000元。涉案道路工程迄今未经竣工验收，已于2014年12月5日实际投入使用。

本院认为，宏威公司、***均认为“武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段”工程由宏威公司承建，***为宏威公司所设“金大快速通道路基第七标段项目部”负责人，因该项目部不具备独立民事主体，其对外民事行为均代表宏威公司，民事责任应由宏威公司承担，***作为项目部负责人，任职期间对外民事活动属职务行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”，宏威公司将其承建的建设工程转包给原告***施工，违反法律规定，属无效合同。涉案工程虽未经竣工验收，但该道路已于2014年12月5日实际投入使用，应视为建设工程已竣工，原告***请求支付工程款的主张应予支持，工程款应按甘肃立信工程造价咨询服务有限公司甘立工鉴字（2017）第007号工程造价鉴定意见书认定为10243157元（不包含税金、保险费、竣工文件、安全生产费，但包含管理费）。被告宏威公司抗辩应扣除税金及管理费，本院认为，双方认可税率为5.86%，发包方支付3.41%，***应承担税金250957.35元（10243157元×2.45%）；管理费属于工程价款的一部分，虽双方之间转包合同无效，但宏威公司实际履行工程管理义务，双方虽在《金色大道路基七标段施工单位与劳务队纠纷问题协调会议纪要》中有过12%的约定，但并未按纪要内容实际完成清算，且标准明显过高，被告主张按12%计算不予支持，根据工程造价酌定按6%计算为614589.42元（10243157元×6%）；对被告主张的工程整改内容，在监理单位和发包方提出要求整改时，被告未通知原告进行整改，在甘肃立信工程造价咨询服务有限公司进行工程造价勘验时，认可工程由原告按图纸完成，且***于2012年底已施工结束，在施工过程中及结束后，发包方和监理单位并未提出整改意见，被告主张的整改内容属原告应当完成的工程施工任务或是工程质量问题证据不足，在本案不予认定，故对被告主张扣除整改费用的理由不予支持。故被告宏威公司欠付原告***工程款数额应为4767610.23元（10243157元－250957.35元－614589.42元－4610000元）。双方对付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，认定涉案道路实际投入使用之日2014年12月5日为应付工程款之日，原告主张的欠付工程借款利息应从2014年12月6日计算，双方对利息标准没有约定，根据该解释第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴定费109671元为确定双方争议工程价款产生的合理费用，但该费用的产生双方均有过错，应平均分担。

综上所述，***的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十八条、第十七条规定，判决如下：

一、被告武威宏威路桥建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***工程款4767610.23元，并自2014年12月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决书确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费82597元，由原告***负担12597元，被告武威宏威路桥建筑有限责任公司负担70000元；鉴定费109671元，由原告***负担54835.5元，被告武威宏威路桥建筑有限责任公司负担54835.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长　　周小鹰

审判员　　杨文龙

审判员　　陈　静

二〇一九年三月二十日

书记员　　翟　嵘