武威宏威路桥建筑有限责任公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘民终370号

上诉人（原审被告）：武威宏威路桥建筑有限责任公司，住所地甘肃省武威新区交通大厦一楼。

法定代表人：樊世忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃方域西涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏京京，甘肃方域西涛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月2日出生，汉族，住甘肃省古浪县。

委托诉讼代理人：孙玉珩，白银条山律师事务所律师。

原审被告：***，男，1960年6月1日出生，汉族，农民，现住甘肃省古浪县。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃方域西涛律师事务所律师。

上诉人武威宏威路桥建筑有限责任公司（以下简称宏威公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院作出的（2018）甘06民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏威公司委托诉讼代理人张莹，被上诉人***及其委托诉讼代理人孙玉珩，原审被告***委托诉讼代理人张莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏威公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决；二、对该案发回重审或依法改判；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中变更上诉请求为依法撤销原判，改判支付欠付工程款10.382万元，不再承担利息。事实与理由：一、被上诉人完成的路基工程不符合要求标准，由工程施工监理单位安徽国汉建设监理咨询有限公司（以下简称国汉监理公司）、武威市交通局、武威市交通建设有限责任公司等多家部门要求进行修复整改，但被上诉人不进行修复、整改。无奈，上诉人只能另找施工队进行上述工程的施工。为此，上诉人支出的各项修复、整改费用1795702.6元。应在被上诉人工程款中予以扣除，但一审对上诉人支出的该部分工程费用未予扣除。二、被上诉人承包的工程，根据税务部门的规定，应按工程款5.86％交纳税款，并由上诉人代扣代缴，上诉人按该税率悉数交纳税金，一审判决被上诉人只承担2.45％的税金明显不当。另，上诉人与被上诉人于2015年11月17日商定，被上诉人按合同价款承担12％管理费，但一审只判决承担6％，明显偏袒被上诉人，为此请二审予以改判。三、涉案工程是先开工后招标再立项。前期资金由上诉人与被上诉人商定，由施工人垫资修建，这一基本事实在一审时已查明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院建设工程合同司法解释》）第六条“当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，一审判决由上诉人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率记付利息，欠缺法律依据。请二审予以纠正。四、诉讼过程中，被上诉人为支持自己的诉求，委托鉴定机构进行了工程造价鉴定，且是另一案的鉴定意见。对这种应由被上诉人承担的诉讼成本，一审判决由上诉人承担一半，明显不当。庭审中补充如下理由：在工程结算单为依据的前提下工程结算总造价扣除被上诉人应承担管理费、税费与被上诉人自认收到的工程款，尚欠工程款为10.382万元。同意鉴定费由二审法院裁判决定。

***辩称，一、上诉人称被上诉人完成的路基工程不符合要求标准，由工程施工监理单位等部门要求进行修复整改，但被上诉人不进行修复整改，这纯属上诉人的无理取闹。其一，被上诉人施工的是路基工程，路基工程不符合要求，油面铺设是无法进行的；其二、上诉人及监理单位始终没有通知过被上诉人进行维修；其三、上诉人另找施工队进行施工，又没有任何证据，施工合同、修复项目、工程量清单等，只提出一个修复整改费用1795702.6元，不真实。二、关于税金的问题，上诉人提交证据工程款按5.86%交纳税金，并由上诉人代扣代缴，根据中标合同约定，甲方垫付3.41%的税金，被上诉人承担2.45%的税金。关于管理费的问题。根据相关司法解释规定，违法分包工程不应提取管理费，一审法院酌定6%管理费，被上诉人认为也符合情理。三、关于拖欠工程款利息计算问题，上诉人引用《最高法院建设工程合同司法解释》第六条三款，当事人对垫资利息没有约定。承包人请求支付利息的，不予支持。这是对法规的曲解和断章取义。该条第二款规定，当事人对垫资利息没有约定的，按照工程欠款处理。司法解释规定的很清楚，拖欠工程款应当支付利息，并对利息的计算时间也做了详细的规定。并且上诉人上诉称，上诉人与被上诉人商定，由施工人垫资修建。最起码上诉人认可了一个基本事实，被上诉人是垫资施工的，一审判决上诉人承担利息是合理合法的。四、上诉人引用《诉讼费交纳办法》第十二条，证明诉讼费用不应当由上诉人承担。被上诉人认为这是理解上的错误，对于诉讼费用的负担，第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。上诉方败诉，一审判决让其承担部分诉讼费用合法。综上，请求二审法院维持原判。

原审被告***辩称，同意宏威公司意见，***不应当承担责任。

***向一审法院提出起诉请求：1、请求依法判令二被告连带支付原告“武威市城乡融合发展核心区金色大道第七标段K103+500-K106标号”工程款6085774元，并赔偿逾期支付工程款的银行贷款利息4047039.71元（利息计算时间2012年12月至2018年10月），共计10132813.71元；2、二被告承担本案的诉讼费、司法鉴定费、财产保全费。

一审法院认定事实：2011年6月，宏威公司承建“武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段”工程，设立金大快速通道路基第七标段项目部，***为项目部负责人，后***将该标段K103+500-K106段路基施工工程承包给原告***施工，未签订书面合同，只向原告提供了施工图纸，原告按施工图纸的要求进行施工，于2012年11月完工，双方对工程量确认、工程价款支付等合同主要内容均无据证明有明确约定，施工过程中对工程量也未形成书面确认和签证文件。该工程系先施工后招标，宏威公司实际中标时间为2012年7月20日，于2012年7月24日与武威市城乡融合发展投资（集团）有限公司签订《武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段工程施工承包合同》，合同总价69666122元，发包方支付税金3.41%。后双方为工程量确认及工程款结算不能达成一致形成诉讼，经一审法院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司（以下简称立信造价公司）对工程量及工程造价进行鉴定，作出甘立工鉴字（2017）第007号工程造价鉴定意见书，原告***施工路段K103+500-K106段工程造价为10243157元（不包含税金、保险费、竣工文件、安全生产费，但包含管理费），***支付工程造价鉴定费109671元。在施工过程中及工程完工后，被告共支付原告工程款4610000元。涉案道路工程迄今未经竣工验收，已于2014年12月5日实际投入使用。

一审法院认为，宏威公司、***均认为“武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段”工程由宏威公司承建，***为宏威公司所设“金大快速通道路基第七标段项目部”负责人，因该项目部不具备独立民事主体，其对外民事行为均代表宏威公司，民事责任应由宏威公司承担，***作为项目部负责人，任职期间对外民事活动属职务行为。《最高法院建设工程合同司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”，宏威公司将其承建的建设工程转包给原告***施工，违反法律规定，属无效合同。涉案工程虽未经竣工验收，但该道路已于2014年12月5日实际投入使用，应视为建设工程已竣工，原告***请求支付工程款的主张应予支持，工程款应按立信造价公司甘立工鉴字（2017）第007号工程造价鉴定意见书认定为10243157元（不包含税金、保险费、竣工文件、安全生产费，但包含管理费）。被告宏威公司抗辩应扣除税金及管理费，一审法院认为，双方认可税率为5.86%，发包方支付3.41%，***应承担税金250957.35元（10243157元×2.45%）；管理费属于工程价款的一部分，虽双方之间转包合同无效，但宏威公司实际履行工程管理义务，双方虽在《金色大道路基七标段施工单位与劳务队纠纷问题协调会议纪要》中有过12%的约定，但并未按纪要内容实际完成清算，且标准明显过高，被告主张按12%计算不予支持，根据工程造价酌定按6%计算为614589.42元（10243157元×6%）；对被告主张的工程整改内容，在监理单位和发包方提出要求整改时，被告未通知原告进行整改，在立信造价公司进行工程造价勘验时，认可工程由原告按图纸完成，且***于2012年底已施工结束，在施工过程中及结束后，发包方和监理单位并未提出整改意见，被告主张的整改内容属原告应当完成的工程施工任务或是工程质量问题证据不足，在本案不予认定，故对被告主张扣除整改费用的理由不予支持。故被告宏威公司欠付原告***工程款数额应为4767610.23元（10243157元－250957.35元－614589.42元－4610000元）。双方对付款时间没有约定，根据《最高法院建设工程合同司法解释》第十八条规定，认定涉案道路实际投入使用之日2014年12月5日为应付工程款之日，原告主张的欠付工程借款利息应从2014年12月6日计算，双方对利息标准没有约定，根据该解释第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴定费109671元为确定双方争议工程价款产生的合理费用，但该费用的产生双方均有过错，应平均分担。

综上所述，***的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十八条、第十七条规定，判决：一、被告武威宏威路桥建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***工程款4767610.23元，并自2014年12月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决书确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82597元，由原告***负担12597元，被告武威宏威路桥建筑有限责任公司负担70000元；鉴定费109671元，由原告***负担54835.5元，被告武威宏威路桥建筑有限责任公司负担54835.5元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本案二审查明事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题为：一、应付工程款如何认定，宏威公司主张的由***承担的税金税率、管理费比例如何确认；二、宏威公司主张从欠付工程款中扣除修复整改费用的请求能否成立；三、一审法院判令宏威公司支付欠付工程款利息是否适当。

一、关于应付工程款如何认定，宏威公司主张的由***承担的税金税率、管理费比例如何确认的问题。

宏威公司认为应以其单方制作的工程结算单为依据确认应付工程价款，对此，本院认为，宏威公司将其承建的部分路基施工工程分包给***施工，既未签订书面合同，且其单方制作的工程结算单没有***签字确认，亦没有就工程结算在诉前达成一致意见，因此，一审法院委托立信造价公司对案涉工程造价进行鉴定适当，立信造价公司及相关鉴定人员具备相应鉴定资格、鉴定程序合法，该鉴定意见可以作为确认本案工程造价的依据。关于宏威公司主张由***承担税金税率、管理费比例如何确认的问题。宏威公司认为根据2015年11月27日《金色大道路基第七标段施工单位与劳务队纠纷问题协调会议纪要》内容，双方约定按照该标段合同价的88%与各劳务队进行工程劳务清算，工程税金由各劳务队承担，由施工单位代扣代缴，并提供2013年12月17日武威城乡融合发展投资（集团）有限公司作为付款方，宏威公司作为收款方的建筑业统一发票，证明税率5.86%。对此，本院认为，立信造价公司的鉴定意见对***施工量工程造价中并未计取相应税金，宏威公司向业主在招投标程序提交的工程量清单中税金为3.41%，双方曾经约定宏威公司对税金代扣代缴，现一审法院认定***应承担2.45%的税金，***对此并未提出异议，本院予以确认。关于管理费的问题，宏威公司实际参与了工程的管理和监督，一审法院酌定管理费为6%并无不当。

二、关于宏威公司主张从欠付工程款中扣除修复等费用的请求能否成立的问题。

宏威公司认为由于***拒绝修复，故委托安沛、黄国有对路基等进行修整，产生修复等费用1795702.6元，主张应从工程款中予以抵扣。二审中宏威公司没有提供与***通话联系的相关证明，就修复事实所提供的证据亦存在不合理之处，其一，修整通知与修复合同同一日进行，有违常理。宏威公司认可在2013年5月3日收到国汉监理公司《工程监理通知单》，当日由于***电话明确表示拒绝修复，故委托第三方进行修复，但宏威公司与第三方安沛、黄国有的《工程承包合同》亦签订于2013年5月3日，合同预定的开工日期亦为2013年5月3日；其二，二审审理中，宏威公司明确陈述因没有验收，故没有发现施工质量问题，但在监理公司通知遗留问题排查整改时，宏威公司没有对现场实际情况进行确认，在第三方进行修复期间，亦未对相应工程量进行阶段性监督或记录，导致第三方工程量的确认缺乏相应依据；其三，二审中，针对黄国有于2012年就开始从金大项目部领取相应工程款的事实，宏威公司陈述黄国有在本案中承包桥梁工程，同时明确桥梁工程费用与修复工程费用无法区分，宏威公司主张的第三方安沛、黄国有修复工程量除第三方自行制作的表格外缺乏相应证据印证，而支付单据用途栏内未载明用于支付的标段，亦无法证实其所主张的修复费用实际发生的数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宏威公司举证不能，其相应主张本院不予支持。由于一审法院对宏威公司主张的整改内容不予认定，本院二审亦不宜对此作出裁决，宏威公司可在证据充分的情况下，再行主张。

三、关于一审法院判令宏威公司支付欠付工程款利息是否适当的问题。

宏威公司认为，涉案工程是由施工人垫资修建，根据《最高法院建设工程合同司法解释》第六条“当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，一审判决由上诉人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率记付利息，欠缺法律依据。经查，宏威公司主张的是逾期支付工程款的利息，并非施工期间垫资工程款利息。根据《最高法院建设工程合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；...一审法院对欠付工程款自2014年12月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息适当。

综上所述，宏威公司的上诉请求依法不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70000元，由武威宏威路桥建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　岩

审 判 员　　马巧玲

审 判 员　　周珺娜

二〇一九年五月二十八日

法官助理　　李　强

书 记 员　　李君楠