某某元、武威宏威路桥建筑有限责任公司等某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 甘肃省武威市中级人民法院 民事判决书 （2019）甘06民初109号 原告：**元，男，汉族，1974年10月12日出生，住甘肃省古浪县。 委托诉讼代理人：***，**条山律师事务所律师。 被告：武威宏威路桥建筑有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区胜利街64号。 法定代表人：***，该公司经理。 被告：***，男，1960年6月1日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 二被告共同委托诉讼代理人：**，甘肃方域**律师事务所律师。 原告**元与被告武威宏威路桥建筑有限责任公司（以下简称宏威公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告**元及其委托诉讼代理人***、被告宏威公司、***的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **元向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告连带支付原告在“武威市××乡第七标段K95-K98+500标号工程款8800000元，并赔偿逾期支付工程款的银行贷款利息4010000元（利息计算时间2012年12月1日至2019年4月1日，利率按月利率千分之九点五计算），以上两项共计12810000元。2.要求二被告承担本案的诉讼费。事实及理由：2011年6月，***借用宏威公司资质，设立金色大道第七标段项目部，***将金色大道第七标段K95-K98+500段路基施工工程承包给原告。施工工程项目包括清表、土石方开挖、砂砾石回填、碾压、护坡、边沟、刷坡、积沙平台修整。原告组织民工进入现场、整修临时道路、搭建临时设施，投入机械设备开始施工。因该工程系先施工后招标（实际招标时间为2012年7月6日），故双方没有签订承包合同。但***承诺，工程结算以招标价为准。所以只提供了施工图纸，原告方严格按施工图纸进行施工。2012年11月底，原告完成全部施工项目撤离现场，经验收施工项目符合图纸设计要求。施工结束后，***共计支付工程款520万元。2015年底，***给原告出具了一份其自制的“工程量清单”，工程量比实际完成的工程量小，单价低于招标价格。因被告拖欠原告工程款，商量无果。现诉至法院，请求依法判处。 宏威公司和***辩称，1.金色大道第七标段项目部未进行工商登记，***仅是项目负责人；2.原告与被告未签订书面的施工合同，宏威公司未将清表工程交付给原告施工；3.原告所述工程全部完成并交付验收不属实，实际为路基本夯实，未完成边沟和积沙平台的修整，刷坡工作未验收；4.案涉工程由宏威公司垫资，**元未垫资，宏威公司应当按照中国人民银行贷款基准利率承担利息，另原告诉请工程款利息没有合同依据；5.宏威公司已实际向原告付款5734550元，并非原告所述的5200000元；6.原告应承担20%的管理费、5.86%的税款，在被告的应付款中应予扣除，并提供全部工程款的发票；7.原告未完成全部涉案工程，被告有权扣除工程款235411.04元。 **元为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据： 第一组证据：工程结算单一份，证明武威市金色大道涉案工程是由原告施工完成的。原告完成的项目包括包括清表、土石方开挖、砂砾石回填、碾压、护坡、边沟、刷坡、积沙平台修整。二被告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明原告完成了土石方开挖、砂砾石回填、碾压、护坡、边沟、刷坡、积沙平台修整，另清表不是合同约定的施工项目。 第二组证据：武威市城乡融合发展投资有限公司与宏威公司施工承包合同书一份、中标通知书一份、投标函一份、投标函附录一份、工程量清单一份、投标报价汇总表一份，证明金色大道第七标段工程量总价款及各路段单价以及武威市城乡融合发展投资有限公司支付了3.41%的税金。二被告对该组证据的真实性无异议，但认为原告提供的证据只能证明第七标段的总价款，不能证明单价。该合同是非固定价合同，价款是可以变更的。税金有此约定，但不能证明税金已实付给宏威公司。 第三组证据：武威市审计局审计报告一份，证明涉案工程的总价款已经审计部门审定。二被告对该组证据的真实性无异议，但认为审计报告涉及的路段是K94至K106路段，与本案无关联性。 第四组证据：武威市交通运输局给**书记的答复一份（来源于人民网），证明第七标段于2013年10月5日完工，不存在质量问题。二被告对该证据的真实性、证明目的及关联性均不认可。 第五组证据：武威市中级人民法院(2018)甘06民初189号民事判决书一份，证明涉案工程全部由原告完成并不存在质量问题，原告应承担的管理费应按百分之六扣除，应承担的税金为工程款的百分之二点四五。二被告对该组证据的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，认为(2018)甘06民初189号民事判决书的原告并非本案原告，该判决与本案无关。 二被告对原告**元提交的第一、二、三、五组证据的真实性无异议，本院予以确认。原告提供的交通运输局的回复虽为网上下载，但综合其他证据，对其真实性予以确认。 被告宏威公司和***为支持其答辩意见向本院提供了以下证据； 第一组证据：《金色大道路基七标段施工单位与劳务队纠纷问题协调会议纪要》，证明依据该纪要**元就涉案工程应得全部工程款应按照12%的比例承担管理费、按照5.86%的比例承担税金。**元对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为会议纪要不能作为证据使用，且约定不符合法律规定，同时双方都未按照会议纪要约定的内容履行。 第二组证据：武威交通投资（集团）有限公司于2018年12月17日出具的《证明》一份，证明案涉工程是宏威公司垫资修建的，**元并没有垫资修建。**元对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。 第三组证据：《工程监理通知单》、《监理指令回复单》、武交投发（2018）25号《武威交通投资集团有限公司关于金大快速通道建设项目质量安全“拉网式”排查反馈问题整改的通知》、武威市交通运输局《关于金大快速通道建设项目质量安全“拉网式”排查问题的整改通知》、武威市金大快速通道建设工程《项目监理工程师通知》、《工程维修合同》、《工程结算单》、《金大快速通道路基七标新旧桩号对照情况》，证明1.案涉工程所在的第七标段路基存在质量问题，未能通过监理验收；2.截至2013年5月3日案涉工程未完工验收，**元诉请2013年5月3日前的应付工程款利息于法无据；3.监理通知宏威公司案涉工程存在质量问题后，宏威公司在通知不到**元的情况下，自行组织他人进行施工维修，维修款项为235411.04元。**元对维修合同和结算单的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议。 第四组证据：借款统计表、借据、领条、记账凭证，证明宏威公司已向**元施工队支付工程款5734550元。**元对有票据的5514550元认可，对没有票据的220000元不予认可。 ***公司申请，本院依法向武威市交通运输局调取向胡天佑支付98000元工程款的证据，该局复函“我局未向胡天佑、**元支付过工程款”。 因**元对第一、二组证据的真实性予以认可，本院对第一、二组证据予以认定；第三组证据足以证明*****的K95+000-K98+500段产生质量问题，并由宏威公司组织维修花费235411.04元的事实，本院予以认定。第四组证据中，**元对有条据的5514550元予以认可，本院予以认定，其余220000元没有相应条据，武威市交通运输局经本院函调也复函称未向胡天佑、**元支付过工程款，故本院不予认定。 另，经**元申请，本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，该公司作出甘信工鉴字（2020）第004号造价鉴定意见书，审定**元完成的工程造价12675604.57元，包含管理费1521072.55元、基刷坡及积沙平台18733**.81元，不包含安全生产费144394.25元、保险费148782.67元。**元交鉴定费141560元。**元认为管理费及基刷坡及积沙平台费用不能扣除，安全生产费及保险费应由**元享有，**元只应承担2.45%的工程税金。宏威公司及***认为土方开挖未拉运部分未予扣减不当，保险费应予扣减，宏威公司垫付的项目部组建费用未评估作价不当，要求补充鉴定。本院认为，上述造价鉴定系**元申请后，双方共同选定的有工程造价资质的鉴定机构作出的鉴定，故该鉴定报告审定的工程造价数额可作为认定本案工程造价的依据，宏威公司及***关于土方开挖未拉运及垫付的项目部组建费因无证据证明，故其要求对上述两项补充鉴定的请求不予准许。 经本院审理查明如下事实：2011年6月，宏威公司承建“武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段”工程，设立金大快速通道路基第七标段项目部，***为项目部负责人，后***将该标段K95+000-K98+500段路基施工工程承包给**元施工，未签订书面合同，只向**元提供了施工图纸，**元按施工图纸的要求进行施工，于2013年10月5日完成路基主体工程，双方对工程量确认、工程价款支付等合同主要内容约定不明，施工过程中对工程量也未形成书面确认和签证文件。该工程系先施工后招标，宏威公司实际中标时间为2012年7月20日，于2012年7月24日与武威市城乡融合发展投资（集团）有限公司签订《武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段工程施工承包合同》，合同总价69666122元，发包方支付税金3.41%。后**元和宏威公司为工程量确认及工程款结算不能达成一致形成诉讼，经本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对工程量及工程造价进行鉴定，作出甘信工鉴字（2020）第004号造价鉴定意见书，审定**元完成的工程造价12675604.57元；包含管理费1521072.55元、基刷坡及积沙平台18733**.81元；不包含安全生产费144394.25元、保险费148782.67元。在施工过程中及工程完工后，宏威公司共支付**元工程款5514550元。**元交鉴定费141560元。涉案道路工程迄今未经竣工验收，已于2014年12月5日实际投入使用。 本院认为，宏威公司、***均认为“武威市城乡融合发展核心区金大快速通道道路工程路基第七标段”工程由宏威公司承建，***为宏威公司所设“金大快速通道路基第七标段项目部”负责人，因该项目部不具备独立民事主体，其对外民事行为均代表宏威公司，民事责任应由宏威公司承担，***作为项目部负责人，任职期间对外民事活动属职务行为，个人不应承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”，宏威公司将其承建的建设工程转包给**元施工，违反法律规定，属无效合同。涉案工程虽未经竣工验收，但该道路已于2014年12月5日实际投入使用，应视为建设工程已竣工，**元请求支付工程款的主张应予支持，工程款应按甘肃立信工程造价咨询服务有限公司甘立工鉴字（2017）第007号工程造价鉴定意见书认定为12675604.57元（不包含税金、保险费、竣工文件、安全生产费，但包含管理费）。本院认为，双方认可税率为5.86%，发包方支付3.41%，**元应承担税金310552.31元（12675604.57元×2.45%）；管理费属于工程价款的一部分，虽双方之间转包合同无效，***公司实际履行工程管理义务，双方虽在《金色大道路基七标段施工单位与劳务队纠纷问题协调会议纪要》中有过12%的约定，但并未按纪要内容实际完成清算，且标准明显过高，宏威公司主张按12%计算不予支持，根据工程造价酌定按6%计算为760536.27元（12675604.57元×6%）；对宏威公司主张的工程整改内容，在监理单位和发包方就涉案工程路段提出整改要求时，宏威公司组织维修花费235411.04元的事实清楚，该部分费用应予扣除。保险费148782.67元及安全生产费144394.25元应由施工方承担，但**元未提交已支付该费用的证据，故其也不能要求宏威公司支付该费用。宏威公司欠付**元工程款数额应为5854554.95元（12675604.57元－310552.31元－760536.27元－235411.04元－5514550元）。双方对付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，认定涉案道路实际投入使用之日2014年12月5日为应付工程款之日，故欠付工程款利息应从2014年12月6日起计付。由于双方对利息标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因工程未结算双方均有过错，导致为了确定工程造价进行鉴定，故鉴定费由**元和宏威公司各承担一半。 综上所述，**元的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十八条、第十七条规定，判决如下： 一、武威宏威路桥建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付**元工程款5854554.95元，并自2014年12月6日起计付利息至工程款付清之日（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回**元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费98660元，由**元负担48660元，武威宏威路桥建筑有限责任公司负担50000元；鉴定费141560元，由**元负担70780元，武威宏威路桥建筑有限责任公司负担70780元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二〇年五月十五日 书记员 ***