霍林郭勒市永兴建设集团有限公司与通辽市沁源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2021）内05民终312号

上诉人（原审被告）：****市永兴建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区****市中小企业园区内，统一社会信用代码91150581740116527L。

法定代表人：史相臣，职务：董事长。

委托诉讼代理人：魏广群，男，1969年12月30日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：常文东，内蒙古义源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：通辽市沁源房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市永清办事处一委，统一社会信用代码911505027870683588。

法定代表人：李艳萍，职务：经理。

委托诉讼代理人：张龙，内蒙古润贤律师事务所律师。

上诉人****市永兴建设集团有限公司因与被上诉人通辽市沁源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2020）内0502民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

****市永兴建设集团有限公司（以下简称永兴公司）上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、改判驳回被上诉人的第二项诉讼请求；三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决解除原、被告签订的《第一部分合同协议书》及建筑施工合同补充协议，此判决结果是在庭审过程中经原、被告双方同意的。双方签订的以上协议均已经履行殆毕，上诉人永兴公司已经将施工工程完成了90%以上，涉及到最后收尾工程和结算，但由于被上诉人的原因收尾工程部未能予以解除。二、原审判决上诉人永兴公司承担每天5000元违约金缺乏事实和法律依据。理由如下：1.造成工期延误和未按期完工的主要原因是被上诉人通辽市沁源房地产开发有限公司（以下简称沁源公司）的法定代表人李艳萍多次阻挠施工进度，被上诉人在工期延误问题上存在主要过错。2.工期延误的其他原因是被上诉人未按约定进度时间支付工程款，虽然因拖欠工程款双方又重新签署了担保协议，但工程款的拖延给付也是造成工期迟延的原因。3.另外由于该工程的原地热管设计型号已经属于淘汰型号，需要被上诉人进行设计图纸变更后才能进行施工是造成工程延误的另一原因。时至今日，被上诉人还未去建设主管部门进行变更，造成上诉人一直未完成收尾工程。综上事实理由，造成工期延误的原因是被上诉人造成的，上诉人不应承担违约赔偿责任。请求人民法院查清事实，依法撤销原判决，给予依法改判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。补充：一、证据中的2019年9月1日签订的楼房抵顶协议能够证明被上诉人延期支付工程款，违约在先。该楼房抵顶协议预定主体验收后支付工程款300万元，该楼房主体已于2019年7月验收完毕，但由于被上诉人不支付约定的工程款，致使双方多次协商后变更了合同，重新约定用楼房抵顶工程款，是被上诉人违约在先造成工程延误。二、协议中约定的违约金每天5000元属于约定过高，总工程造价690余万元均为上诉人垫付，至今未收到分文。三、被上诉人法定代表人多次故意制造阻碍延误施工，为了达到拖欠工程款和要求违约金的不良目的，故意不按上诉人要求变更地热管型号，造成上诉人无法对地热工程施工，是造成工程延误的原因。故上诉人不应承担工期延误的违约责任。

沁源公司辩称，上诉人未按合同约定时间交工，已经给被上诉人造成巨大损失。上诉人又不与被上诉人协商解除合同，造成被上诉人无法对涉案工程另行发包、整体验收交付使用，致使被上诉人的损失不断扩大，上诉人应承担相应的赔偿责任。被上诉人给付上诉人工程款有前提条件，即必须达到验收合格方可给付工程款。通过证据看，被上诉人没有违约行为，用房兑结工程款是双方在签订合同之初的明确约定，不存在上诉人收不到现金无法继续施工的事实。其他上诉理由在一审中被上诉人已经提供证据予以驳斥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

沁源公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告双方于2018年8月18日签订的建设工程施工合同及2018年8月22日签订的《建筑施工合同补充协议》；二、请求判令被告立即给付原告合同违约滞纳金人民币180万元；三、诉讼费由被告承担。

一审法院查明事实：原告沁源公司是从事房地产开发经营的有限责任公司，是沁园小区4#楼工程的开发商。被告永兴公司是从事房屋建筑工程的有限责任公司。2018年8月18日，原告作为发包人，被告作为承包人，双方就通辽市沁园小区4#楼工程施工及有关事项签订《第一部分合同协议书》一份，双方约定：工程名称：通辽市沁园小区4#楼；工程地点：永清大街以南、西顺路以西；工程内容：图纸范围内所有工程；工程承包范围：图纸范围内土建、给排水、采暖、照明等工程；开工日期：2018年8月30日；竣工日期：2019年7月1日；工期总日历天数120天；签约合同价：6942860元等约定内容。2018年8月22日，原、被告又签订《建筑施工合同补充协议》一份，双方约定：工程名称：沁园小区4#楼，建筑面积5143.60平方米，共计7层（包括地下一层）；承建及承包范围：按图纸要求范围施工（包括土建上水、下水、暖通、供热、电力等），超出部分另行计费；以总承包方式承建施工；工程采取整栋楼承包方式，建筑施工标准为工程完成初装修毛坯房标准等；施工工期从2018年8月30日开始施工，至2019年7月1日（工期120天）竣工，达到约定交工标准（合格）；工程每平方米造价1350元，总造价为6943860元；原告给被告开具兑现房票作为支付工程款的保证等；主体封顶验收合格，办完预售许可后原告支付给被告工程款300万元；完工原告支付给被告200万元，全部工程综合竣工验收合格并符合入住条件六天内付97%，剩余款保证金为工程造价3%；被告未按约定工期完工支付违约滞纳金按5000元/天承担，直至工程完工达到以上约定标准，如果原告没有按约定支付工程款，需支付被告同等违约滞纳金；双方不得违约，如有任何违约，双方都有解除合同的权利等约定。合同签订后，被告即开始进场施工，被告没有在约定竣工日期即2019年7月1日交付建设完工的沁园小区4#楼工程。2019年8月，沁园小区4#楼主体工程竣工验收合格。2019年9月1日，原、被告签订《楼房抵顶工程款协议》一份，原告将其开发所有的××园、正一层312、二层322、二层321、三层331）以合计价值3087500元抵顶给付被告工程款3087500元。后被告将上述房屋除331号房屋外均转让给他人，原告按被告要求办理了相关更名手续。2019年12月13日，被告给原告开具合计金额为3087500元的发票4枚。2019年11月初，被告承包建设的沁园小区4#楼工程停工，至今未再复工，现有地热垫层、铺设地热管、楼梯扶手栏杆、防火门安装抹口等收尾工程没有完工。原、被告因沁园小区4#楼工程施工合同履行事宜产生矛盾，双方经协商未能达成一致意见。沁园小区4#楼工程至今未完工、未验收、未交付使用。

一审法院认为，原、被告签订的《第一部分合同协议书》《建筑施工合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。原告按双方约定时间、数额以房产抵付了被告工程款，被告应按双方约定工程范围、工期、质量交付竣工达到约定交工标准（合格）工程；被告无法定理由未按约定竣工日期建设完工并交付涉案工程且至今未建设完工，被告构成违约，其应承担违约的民事责任。原告要求解除与被告签订的涉案合同，被告同意解除；故原告要求解除与被告签订的涉案合同的诉讼请求，予以支持。原告按360天主张违约日期，按每月30天计算，360天即12个月，即2019年7月1日至2020年6月30日；此日期包含冬季停工期6个月，应予扣除，故违约日期应按6个月即180天计算为准；原、被告约定违约金按5000元/天的计算方法，不违背法律规定，应予支持。故原告要求被告立即给付原告合同违约金180万元的诉讼请求，在查明事实范围内依法予以支持，超出部分不予支持。被告辩称驳回原告违约金诉讼请求的反驳意见及理由，缺乏相关证据佐证，无事实根据和法律依据，与查明的事实不符，故不予采纳。本案诉讼费依法由原、被告在各自承担责任范围内依法负担。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对该成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告通辽市沁源房地产开发有限公司与被告****市永兴建设集团有限公司签订的《第一部分合同协议书》及《建筑施工合同补充协议》；二、被告****市永兴建设集团有限公司于本判决生效后立即给付原告通辽市沁源房地产开发有限公司违约金90万元（5000元/天×180天）；三、驳回原告通辽市沁源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计10500元，由原告通辽市沁源房地产开发有限公司负担4100元，被告****市永兴建设集团有限公司负担6400元。

二审中上诉人提供以下新证据：1.变更申请联系单。2.采暖设计及施工说明图纸。3.张学才、陈九洲的证实材料及张学才与沁源公司的工资协议书。4.员工证明。5.情况说明。证明造成4号楼工程延误的原因是开发单位未变更设计。

被上诉人对上述证据4无异议；对证据2的真实性无异议，对证明问题有异议；对其他证据三性均有异议。

本院认证：上诉人主张魏广群是永兴公司员工，是涉案工程项目经理，但仅提供证据4--永兴公司出具的证明，不能提供魏广群与永兴公司的人事或者劳动合同、工资及社会保险关系等充分证明魏广群系永兴公司员工的其他证据。同时，亦不能提供永兴公司对涉案工程进行过程管理、财务统一管理等方面的证据，因此，本院对证据4不予采信，对其他证据与本案的关联性均不予确认。

二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，魏广群系涉案工程实际施工人。

本院认为，《第一部分合同协议书》及《建筑施工合同补充协议》虽系永兴公司与沁源公司之间盖章签订，魏广群为《建筑施工合同补充协议》的委托代理人，但抵顶工程款明细中标明的是“魏广群楼房”，工程节点工程款收据中由魏广群签字，同意把沁园小区4号楼正312、负312、322住宅过户给孙鹏的字据中签名的均是魏广群，无永兴公司盖章，《建设工程施工水电暖分包合同》的甲方是魏广群，同时，永兴公司不能提供魏广群的人事或者劳动合同、工资及社会保险关系证明、公司对涉案工程进行过程管理、财务统一管理等方面的证据，故本院认定魏广群为涉案工程实际施工人，其借用永兴公司资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条规定，认定施工合同无效，故上诉双方所签订的《第一部分合同协议书》及《建筑施工合同补充协议》均为无效协议。无效合同自始不具有法律效力，无需解除，且其中约定的违约条款亦无效。被上诉人依据无效合同提出解除合同并要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，无法律依据，依法不应予以支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项，规定，判决如下：

一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2020）内0502民初6208号民事判决；

二、驳回被上诉人（原审原告）通辽市沁源房地产开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费10500元，二审案件受理费12800元，合计23300元由被上诉人通辽市沁源房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王琳琳

审判员 陈婷婷

审判员 白云飞

二〇二一年四月六日

书记员 敖　晶