宾阳县房屋建筑工程有限责任公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂01民终6227号 上诉人（原审原告）：宾阳县房屋建筑工程有限责任公司，住所：广西壮族自治区宾阳县宾州镇建设区1号，统一社会信用代码91450126739979624A。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：颜长由，广西广宾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月8日出生，壮族，住广西壮族自治区上林县。 上诉人宾阳县房屋建筑工程有限责任公司（以下简称“房屋建筑公司”）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2021）桂0126民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人房屋建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方2014年签订的《聘用合同》是固定期限劳动合同，至2017年10月14日合同期满后，被上诉人继续在上诉人公司工作，属于双方同意以原合同约定继续履行，原合同期限是三年，所以双方劳动合同期限应到2020年10月14日，2020年10月15日双方解除劳动合同是属于合同期满，不属于《劳动合同法》第八十二条规定情形，被上诉人严重违反上诉人规章制度，上诉人可以依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。二、被上诉人《建设银行账户明细》显示的“二级建造师劳务费14400元”及年终奖均不应计入被上诉人工资总额，一审判决将二级建造师劳务费14400元及年终奖23960元列入工资总额计算被上诉人月平均工资，不符合法规和情理。被上诉人月平均工资应为3403.43元。 被上诉人***辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 房屋建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决房屋建筑公司无须向***支付经济赔偿金64801.2元；2、案件诉讼费用由***承担。 一审法院查明事实：***2014年10月15日入职房屋建筑公司处工作，双方于同日签订了期限自2014年10月15日起至2017年10月14日止的《聘用合同》。2017年10月15日《聘用合同》期满后，***继续在房屋建筑公司处工作，但双方未续签书面劳动合同。2020年10月15日，房屋建筑公司作出《合同到期告知函》并告知***，***在《合同到期告知函》上签署姓名及日期后涂掉。《合同到期告知函》中载明：“根据你与公司2014年10月15日签订的劳动合同约定，你在公司安排的工作岗位及平时工作态度和工作表现等原因，已不能胜任公司工作要求。根据《劳动合同法》及相关法律规定，你与公司签订的合同将于2020年10月15日到期……决定从2020年10月16日起，公司与你不再续签劳动合同，请你于劳动合同到期前办结相关手续”。***在房屋建筑公司处具体从事工程造价预结算工作，工作中接受房屋建筑公司的管理和安排，房屋建筑公司每月通过银行代发***上月工资，并为***缴纳了工作期间的社会保险费。 一审法院另查明：《建设银行账户明细》显示房屋建筑公司2019年11月至2020年10月通过建设银行向***发放的共有4类钱款，备注分别为“工资”、“二级建造师劳务费”、“加班费”、“年终奖”，合计金额分别为工资12163.8元、二级建造师劳务费14400元、加班费4500元、年终奖23960元。《邮储银行账户明细》显示房屋建筑公司2019年11月至2020年10月通过邮储银行向***发放备注为“工资”的钱款合计为24177.4元。 房屋建筑公司于2020年11月2日向宾阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、确认双方自2014年10月15日至2020年10月15日存在劳动关系；2、房屋建筑公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额159888元；3、房屋建筑公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金86606元；4、房屋建筑公司支付2020年10月份工资5300元。”宾阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月30日作出（***仲字[2020]第189号）仲裁裁决书，裁决：“一、***与宾阳县房屋建筑工程有限责任公司自2014年10月15日至2020年10月15日存在劳动关系。二、本裁决生效之日起十日内，宾阳县房屋建筑工程有限责任公司向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金64801.2元。三、对***其他仲裁请求，不予支持。”房屋建筑公司不服该仲裁裁决，遂诉至法院请求判如所请。 一审法院认为，一、关于房屋建筑公司应否向***支付解除劳动关系经济赔偿金的问题，***自2014年10月15日起入职房屋建筑公司处工作，2017年10月14日劳动合同期满后，双方未继续签订书面劳动合同，但***仍在房屋建筑公司处工作，双方对此均无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”的规定，房屋建筑公司与***自2018年10月15日起视为已订立了以原条件继续履行的无固定期限劳动合同。对于“以原条件继续履行”应当理解为除劳动合同期限以外的包括劳动时间、工资报酬、福利待遇等参照原劳动合同的约定执行。关于劳动合同履行期限的约定，属于双方对劳动合同持续时间的合意，这种合意很难通过默示行为来推定，因此不宜以双方的履行默示来认定原劳动合同约定的期限就是双方合意，而需要根据当事人明示意思表示来确定。因此，房屋建筑公司以合同到期为由解除与***的劳动关系，不符合法律规定，应认定为违法解除劳动合同，房屋建筑公司应当向***支付解除劳动关系经济赔偿金。对于房屋建筑公司解除劳动关系前12个月平均工资的问题，虽然房屋建筑公司主张***的月平均工资为1900元，***主张其月平均工资为6662.01元，但双方均未提供新的证据予以证实，且双方对仲裁查明的工资无异议，故本院认定***在解除劳动关系前12个月的平均工资为6600.1元[（12163.8元+14400元+4500元+23960元+24177.4元）÷12]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，***在房屋建筑公司处工作时间为6年，则房屋建筑公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金79201.2元（6600.1元×6个月×2）。 二、双方对仲裁裁决书裁决的第一、三项无异议，予以确认，即房屋建筑公司与***自2014年10月15日至2020年10月15日存在劳动关系，房屋建筑公司无需支付***未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额；房屋建筑公司无需支付***2020年10月份工资。 一审法院判决：一、宾阳县房屋建筑工程有限责任公司与***自2014年10月15日至2020年10月15日存在劳动关系；二、宾阳县房屋建筑工程有限责任公司向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金79201.2元；三、宾阳县房屋建筑工程有限责任公司无需支付***未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额；四、宾阳县房屋建筑工程有限责任公司无需支付***2020年10月份工资。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由宾阳县房屋建筑工程有限责任公司负担。 二审期间双方均未提交新证据且均未对一审查明事实提出异议。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：一、关于上诉人应否向被上诉人支付解除劳动关系经济赔偿金的问题。上诉人的上诉请求无新的事实理由与证据，与其一审起诉意见相同，一审已经针对上诉人的意见进行审理并认定上诉人违法解除与被上诉人劳动关系，应向被上诉人支付解除劳动关系经济赔偿金，认定事实清楚、适用法律正确且说理充分，本院予以确认，不再赘述；上诉人关于“以原条件继续履行劳动合同”包括劳动期限按原合同约定履行的意见系其对法律和司法解释的错误理解，本院不予支持。上诉人主张因被上诉人严重违反单位规章制度、故其依据《劳动合同法》第三十九条规定提出终止与被上诉人劳动关系的意见，因未能提交单位规章制度、考勤考核记录等证据佐证被上诉人存在严重违反单位规章制度的情形，仅凭上诉人提交的《检讨书》《关于对***工作态度的通报》等证据材料不足以证实其主张，故本院对上诉人该意见不予支持。 二、关于解除劳动关系经济赔偿金数额的认定问题。双方分歧在于被上诉人解除劳动关系前十二个月的月平均工资标准如何认定。上诉人主张“二级建造师劳务费”和“年终奖”不应纳入计算月平均工资的工资总额。对此，上诉人二审经本院询问，述称“二级建造师劳务费”系福利性费用，又未能说明该费用的发放原因和依据、为何以劳务费名义发放、系何种福利；鉴于此，结合“二级建造师劳务费”系按月定额发放的发放规律，本院认定该“二级建造师劳务费”属于被上诉人工资的固定组成部分，应当纳入计算被上诉人月平均工资的工资总额当中。被上诉人“年终奖”系按年度一次性支付的奖金，并非按月固定发放的工资项目，故不应当纳入计算被上诉人月平均工资的工资总额当中。综上，本院认定***在解除劳动关系前12个月的月平均工资为4603.43元[（12163.8元+14400元+4500元+24177.4元）÷12=4603.43元]，房屋建筑公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金55241.16元（4603.43元×6个月×2=55241.16元）。一审认定的违法解除劳动合同赔偿金数额有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，但处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2021）桂0126民初186号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更广西壮族自治区宾阳县人民法院（2021）桂0126民初186号民事判决第二项为“宾阳县房屋建筑工程有限责任公司向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金55241.16元”。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费10元，由上诉人宾阳县房屋建筑工程有限责任公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十一月八日 书记员　　***