吴彤、范县农业农村局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终864号

上诉人（原审原告）：吴彤，男，1986年1月1日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：吴楠，河南龙大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙永胜，河南龙大律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：范县农业农村局（原中共范县县委农村办公室）,住所地河南省范县新区德政街西段南。

法定代表人:王丙臣,该局局长。

委托诉讼代理人:董存龙,河南振鹭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：井冈山市博达公路施工有限公司，住所地江西省吉安市茨坪319附线公路段宿舍。

法定代表人：文景军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于振军，河南金谋律师事务所律师。

上诉人吴彤因与被上诉人范县农业农村局、井冈山市博达公路施工有限公司（以下简称博达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2021）豫0926民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴彤委托诉讼代理人吴楠，被上诉人博达公司委托诉讼代理人于振军到庭参加诉讼，范县农业农村局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴彤上诉请求：1.请求对一审判决第一项增加工程款717895.61元及利息，对第二项增加质保金22202.95元及利息；改判范县农业农村局、博达公司支付工程预付款逾期利息损失44453.58元（以1014150元为基数，按照年利率6％自2018年6月11日起计算至2019年3月1日）；改判范县农业农村局、博达公司支付工程进度款逾期利息损失57750.38元（以1690255元为基数，按照年利率6％自2018年8月8日起计算至2019年3月1日）；2.一、二审诉讼相关费用由范县农业农村局、博达公司承担。事实和理由：一审判决事实查明错误，适用法律错误，判决结果显失公平。1.范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）《工程施工合同》约定结算方式为预算加变更项目方式结算，一审判决枉顾事实错误认定结算方式为政府审计，有违合同可预见规则。一审判决以“《工程施工合同》明确约定在施工结束验收审计后，根据审计价格支付除本工程总价款3％质保金以外的全部工程款，故本案涉案工程结算总价款应以审计报告确定的价格为准。”，吴彤认为《工程施工合同》并未明确约定以审计结论作为工程价款结算依据，合同第四条第5款明确约定“本工程造价结算方式是按预算加变更项目进行结算。”合同对审计部门、期限等并没有明确约定，不能推定解释认为应当以政府审计结论作为结算依据。财政或审计部门对工程款的审计，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。一般而言，施工合同应当明确约定为“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据”，若审计部门是确定的，还应当约定明确的审计部门全称。最高人民法院及地方法院相关指导意见认为：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同约定及依合同约定进行的工程结算，除非合同双方明确约定结算以政府审计为准，否则发包人不得以审计或财政评审的金额作为合同结算依据。即使是客观上必须要经国家审计机关审计的政府投资工程，因同时存在财政评审和审计局审计两种造价核定方式，加之审计行为是直接发生在审计机关与被审计建设单位之间的活动，难以由此推论出作为非审计对象的承包人在签订合同时存在接受行政审计机关审计决定的意思表示。政府审计条款约定必须明确，不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。施工合同签订时若未明确约定政府审计条款，施工单位无法预料到在后续履行合同中会出现国家机关依照行政职权改变合同约定的情形发生，如允许推定解释认为应当以审计结论作为结算依据，将有违合同可预见规则。2.《审计报告》系范县审计局对范县农业农村局的行政审计，吴彤对审计经过全然不知，不能作为认定涉案工程款的合法依据。2018年8月8日，经范县农业农村局、监理单位、施工单位共同确认涉案工程已经竣工验收并交付使用。2020年9月至2021年1月，距工程竣工验收已经有两年半，范县审计局才对涉案工程组织审计。2021年1月11日，范县审计局做出《审计报告》，范县审计局严重拖延期限，审计时工程现场早已不是交付时的状态，此时审计结论与实际工程量严重不符，该审计对工程款审计并不准确，审计依据不明，扣除项目不科学不合理，计算的工程款低于实际工程款70余万元，如以此作为工程款认定依据，必然给吴彤造成极大的损失，也不符合公平原则。另外《审计报告》明确载明“农业农村局对提供的工程决算资料以及其他相关资料的真实性和完整性负责，并已对其作出了书面承诺”，说明范县农业农村局对《结算审核报告》的真实性认可，评审意见提出部分项目保护不力，完全不顾《工程施工合同》约定180天质保期已到期的事实。评审意见还提出多计工程价款，但涉案工程施工中工程变更及工程价款均经过范县农业农村局及监理单位、施工单位的现场签证会签，并有业主、监理、施工单位共同对主要材料认质认价。评审意见再提出责令范县农业农村局加强项目管理，限时整改，对无法整改的项目如实调整工程款，但吴彤从未收到限期整改的任何通知。所以一审法院以《审计报告》作为认定工程款的依据错误。3.工程款数额应当以范县农业农村局委托并经博达公司认可的《结算审核报告》为准。吴彤认为涉案工程款的最终确定，应通过涉案合同约定以及范县农业农村局实际履行情况给予确定。范县农业农村局委托咨询单位河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司（以下简称华威咨询公司）对涉案项目进行工程竣工结算审核，范县农业农村局提供资料，咨询单位根据招标文件、计费文件、工程量签证单等做出《结算审核报告》，其中《审核定案表》上范县农业农村局与博达公司对咨询单位结算价款予以了签章确认，符合结算约定，是范县农业农村局及博达公司均认可的一种形式。该报告系专业审计机构做出，确定结算工程款合理科学，客观真实地证明涉案工程款数额。四、吴彤主张的工程预付款和工程进度款逾期利息损失应予以支持。吴彤与博达公司签订的《工程项目施工内部承包责任合同》（以下简称《内部承包责任合同》）约定，吴彤承包《范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）施工合同》所规定的所有内容，第三条第1款约定，“甲方（博达公司）与业主签订的该项目的《施工合同》的全部内容，应主动交由乙方（吴彤），并向乙方提供工程所需要的有关资料”。实际施工中范县农业农村局对此明知，实际结算也是吴彤直接对接范县农业农村局，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。博达公司将涉案《工程施工合同》项下的权利与义务全部内容交由吴彤，其中也包括工程预付款与进度款的逾期利息损失索赔权。吴彤垫资建设，承担着巨额资金成本压力，范县农业农村局迟延支付款项，吴彤损失客观存在，一审法院对此不予支持，明显是不顾《工程施工合同》与《承包责任合同》的延续性和不可分割性。

范县农村农业局未到庭参加诉讼，庭后提交书面答辩意见称，一、范县农业农村局是与博达公司签订《工程施工合同》,博达公司再发包给吴彤属于违法发包,博达公司与吴彤签订的《内部承包责任合同》属于无效协议,建设工程款的结算方式应以范县农业农村局与博达公司签订的施工合同为依据。范县农业农村局与吴彤在建设施工合同中没有任何法律关系,吴彤依据博达公司与其签订的《内部承包责任合同》无效协议,以范县农业农村局和博达公司签订的《工程施工合同》向范县农业农村局主张权利,没有任何法律依据,违反了合同相对性的基本原则。即便吴彤是实际施工人,但是实际施工人仅能依照其与“违法分包人”签订的被认定无效的违法分包合同主张工程价款，而不能突破合同的相对性依照发包方与承包方(违法分包人)之间订立的合同主张工程价款。二、范县农业农村局与博达公司签订的《工程施工合同》明确约定了工程价款的结算方式为审计部门出具的审计报告为依据,一审时博达公司也认可,且双方已实际履行,吴彤从未向范县农业农村局提出过,其本人作为实际施工人承建了该工程,吴彤也没有任何权利否认范县农业农村局与博达公司明确约定的审计价款作为工程价款数额，故吴彤作为违法分包人,主张审计报告的结论不能作为工程结算依据的诉请不能成立。三、范县农业农村局与博达公司签订《工程施工合同》应当受《合同法》的调整,合同双方有权决定是否以审计结果作为建设工程结算的依据。全国人大法工委于2017年发布《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中明确:以行政审计结果作为竣工结算依据应当在招标文件中说明或者在合同中明确规定。因此,除非当事人在合同中明确约定,以国家审计机关的行政审计作为结算依据,否则不得以行政审计约束当事人。吴彤非本合同的相对人,故涉案工程款的审计也不会征得吴彤认可,《结算审核报告》系范县农业农村局和博达公司之间报审的必备材料,并不是最终结算工程价款的依据,即应以双方明确约定的审计报告为工程价款的结算方式。四、吴彤与博达公司签订的《内部承包责任合同》并未约定逾期利息、违约金等内容,吴彤依照范县农业农村局与博达公司签订的合同来约束范县农业农村局,没有事实和法律依据,不应予以支持,且范县农业农村局根据《工程施工合同》内容,拨款进度已实际履行,并无任何违约行为。

博达公司辩称，一、从合同的实际履行、施工全程监管到竣工结算，均发生于吴彤与范县农业农村局之间，二者形成了事实上的建设工程施工合同关系；博达公司未从范县农业农村局手中截留工程款，不应承担付款责任。（一）1.从吴彤的诉讼主张看。吴彤上诉称，范县农业农村局清楚知晓其作为实际施工人承揽工程的事实，在施工过程中的签证来往、实际结算也是由范县农业农村局和吴彤越过博达公司直接完成。吴彤主张其与范县农业农村局之间形成事实建设工程施工合同关系，符合客观事实。因此，承担本案工程款及逾期利息的义务主体，应当系范县农业农村局，与博达公司无关。2.从吴彤的诉讼请求与合同条款的关联度看。吴彤提出的诉讼请求及上诉请求中，工程款、质保金及逾期支付预付款和进度款利息，均是依据范县农业农村局和博达公司签订的《工程施工合同》关于工程价款结算的条款；而吴彤与博达公司签订的《内部承包责任合同》中并未对工程结算作出任何约定，也没有付款时间和质保金的约定。据此，实际履行的合同系范县农业农村局签订的《工程施工合同》，合同实际履行主体为付款方范县农业农村局和施工方吴彤。3.从具体合同条款看。《内部承包责任合同》第二条第1款约定，吴彤承包的工程内容就是《工程施工合同》的全部内容；同时，约定博达公司将《工程施工合同》、中标通知书、验收证明材料、其他全部工程相关证件和资料，以及项目部印章均交由吴彤使用。博达公司的义务仅为在收到范县农业农村局拨付的工程款后，将款项转付给吴彤，由吴彤向博达公司支付管理费，并由吴彤承担税金。可以看出，博达公司仅替吴彤代收工程款，实际参与施工和结算的主体为范县农业农村局和吴彤。（二）博达公司没有截留案涉工程款，不是博达公司的原因导致拖欠或逾期支付工程款，由博达公司承担付款责任，有违公平原则。一审已查明，工程款未能支付的原因系范县农业农村局没有及时拨付资金，而不是博达公司从范县农业农村局收到工程款之后私自扣留，不向吴彤转付。拖欠工程款纠纷的处理原则，工程款在谁手中把控，就由谁承担付款责任，这也符合权利义务对等原则。二、《工程施工合同》已明确约定将审计价格作为计算工程款的依据，吴彤主张《审计报告》不得作为结算依据，不符合合同约定，不能成立。1.《工程施工合同》第四条第3款约定“在施工结束验收审计后，根据审计价格向乙方支付除本工程总价3％质保金以外的全部工程款”。该条款中“根据审计价格”，意味着范县农业农村局与吴彤双方共同确认将审计结果作为工程款结算依据，审计报告认定的工程款数额作为支付工程款和质保金的标准。2.结算方式按预算加变更项目的约定，与根据审计结算并不冲突矛盾。预算加变更项目并未排除通过当事人约定的行政审计确认最终工程价款。审计也是在综合考虑过预算和变更项目之后，根据合同、施工材料、签证资料等，按照审计法律法规，针对项目工程所作出的专业审计意见。3.《结算审核报告》系范县农业农村局委托咨询单位作出的结算资料，与中标合同《工程施工合同》中关于“根据审计价格”进行结算的约定不符，不是当事人约定的结算依据。《结算审核报告》仅作为范县审计局进行专项审计调查或者审计的参考资料，而不能直接替代审计意见。三、原审认定工程价款数额及利息计算存在错误，应予纠正。1.《内部承包责任合同》第二条第3款约定“本工程项目的税点为总工程款的6.5％，由乙方吴彤承担”。案涉工程由博达公司向范县农业农村局开具增值税发票，而开具发票必然产生相应税款，吴彤作为实际施工人和受益人，承诺由其承担税金成本，故应当将税金扣除。即总工程款＊6.5％=2215430.06元＊6.5％=144002.95元。若仅计算工程款，而不考虑税金成本，则会导致本应由吴彤承担的税金无人承担，而造成国家税收流失，亦会造成“只算收益，不算成本”吴彤不当得利的局面。2.关于逾期利息的承担主体。如前所述，拖欠工程款的主体系范县农业农村局。被动接收款项并转付给吴彤的博达公司，无法左右何时付款、付多少款，即便存在利息逾期，也与博达公司无关，不应由博达公司承担。3.关于利息计算。关于应付价款的时点，应当严格按照合同约定。《工程施工合同》第四条第3款约定，在审计确定审计价格后支付工程款。即在审计报告未出具前，不具备付款的基础和条件。审计报告作出时间为2021年1月11日（签收送达时间应在此时点之后），故原审判决工程款和质保金的利息起算时间错误，不应早于2021年1月11日。关于预付款、进度款逾期利息，根据博达公司与吴彤之间的约定，博达公司向吴彤付款的前提系其已收到来自范县农业农村局的工程款。所以不存在博达公司收款后逾期不付的事实，也就不存在由博达公司承担的逾期利息。综上，吴彤与范县农业农村局之间形成事实上的建设工程施工合同关系，二者对工程进度、签证变更、款项结算等进行直接对接和处理。关于工程款、质保金、利息的支付系范县农业农村局。原审依照审计报告确认工程价款符合协议约定，但未将税金成本扣减，利息承担主体和计算存在错误，依法应予纠正。请求驳回吴彤的上诉请求，并对原审错误进行审查。

吴彤向一审法院起诉请求：1.判令范县农业农村局、博达公司向吴彤支付工程款838562.76元及利息（以838562.76元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率自2018年8月8日起计算至实际付清之日止)；2.判令范县农业农村局、博达公司支付吴彤质保金88665.86元及利息损失（以88665.86元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率自2019年2月5日起计算至实际付清之日止)；3.判令范县农业农村局、博达公司告支付吴彤工程预付款逾期利息损失44453.58元（以1014150元为基数，按照年利率6%自2018年6月11日起计算至2019年3月1日）；4.判令范县农业农村局、博达公司支付吴彤工程进度款逾期利息损失57750.38元(以1690255元为基数，按照年利率6%自2018年8月8日起计算至2019年3月1日），以上合计1029432.58元。

一审法院认定事实：2018年6月4日，范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）在濮阳市公共资源交易中心完成开评标工作，博达公司中标，范县农业农村局于2018年6月8日向博达公司下发中标通知书。范县农业农村局为发包方（甲方）与博达公司为承包方（乙方）签订《工程施工合同》，双方约定，工程名称:范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）；工程地点：范县韩徐庄村；合同工期为60天（从乙方收到预付款后，开工之日算起），开工日期2018年6月9日，竣工日期2018年8月8日,遇特殊事项工期顺延。工程总价为3380499.42元，如遇特殊情况，合同价款作相应调整。工程价款的支付与结算：1.合同签订之日三日内，甲方向乙方支付本工程总价的30%作为预付款(即人民币1014150元)；2.在施工进度超过70%时，甲方向乙方支付本工程总价的50%（即人民币1690255元)。3.在施工结束验收审计后,根据审计价格向乙方支付除本工程总价3%质保金以外的全部工程款。4.在质保期180天结束后，向乙方支付本工程总价3%的工程质保金。5.本工程造价结算方式案预算加变更项目进行结算。工程质量和检查验收:交工验收中发现有不符质量要求，需要返工的工程，应分清责任；属施工原因造成的按双方验收时商定的时间，由乙方负责修好再进行检验。竣工日期以最后检验合格的日期为准；已竣工验收工程，在交工前由乙方负责保管。

后博达公司（甲方）与吴彤（乙方）签订了《施工内部承包责任合同》，双方约定：工程项目名称为范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）；工程中标价人民币3380499.42元，工程地点：范县韩徐庄村。承包方式为，1.乙方承包的工程内容为甲方与发包方签订的《范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）施工合同》所规定的内容，乙方承包期间自主经营、独立核算、自负盈亏；2.本工程项目管理费由甲方收取工程款总金额的2个百分点即2%，其余工程款由甲方收到工程款项后的1日内以银行转账的方式及时转到乙方账户，用于该项目正常施工和其他费用，否则甲方应承担违约责任。3.本工程项目的税点为总工程款的6.5%，由乙方承担，在甲方收到款项后自动扣除，乙方不再承担其他任何税和费。

后吴彤按照合同约定对涉案工程项目组织施工，2018年8月8日项目完工，范县农业农村局对工程进行了验收。至2019年3月，范县农业农村局共支付博达公司工程款2028300元。范县农业农村局委托华威咨询公司对涉案工程项目结算审核，于2019年4月25日作出结算审核报告结论为：范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）工程结算，建设单位原审结算金额为4204417.30元，经评审后结算金额为2955528.62元，审减金额为1248888.68元。范县审计局于2020年9月12日对涉案工程项目决算情况进行了审计，范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）工程，建设内容包括新建公厕、民房外墙装饰、人行道铺设、绿化、景观摆设等，报审决算总金额为2272076.89元（合同金额为3380499.42元）。发现主要问题和处理意见为：（一）部分项目管护不力，主要存在以下问题，1.本项目设计种植色带及草皮1587.38平方米，种植乔木741株，种植灌木297株，经审计发现实施的绿化苗木，成活率低，部分存活的苗木甚至没有荒草长的茂盛，整体绿化效果差，不能充分发挥投资效益，共涉及资金453305.52元。2.现场防腐木花箱长满杂草；成品缸里装满了臭水；化粪池盖板缺损；园建小品荒废，现场均长满荒草等。责成范县农业农村局加强项目管理，对上述事项限时整改，对无法整改的项目如实调整工程价款，确保投资项目发挥应有的投资效益。（二）多计工程价款56646.83元。1.增加的公厕，扣减化粪池盖板、扣减其他措施费、按投标让利系数下浮，多计价款8796.56元；2.合同外增加部分按投标让利系数下浮，多计价款47850.27元。

一审法院认为,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中,博达公司与范县农业农村局签订涉案《工程施工合同》后,该工程由吴彤实际施工,涉案工程的工程款由范县农业农村局拨付给博达公司,再由博达公司转付给吴彤。吴彤系自然人,不具备建筑施工资质,因此一审法院认为吴彤作为建设工程施工合同的实际施工方,违反了相关法律规定,博达公司将工程转包给吴彤并签订《施工内部承包责任合同》的行为应属无效。转包行为虽无效,但吴彤已按合同约定进行施工,涉案工程项目已投入使用，并进行了结算，博达公司应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定,向吴彤支付工程款。

关于本案工程款结算依据及数额的认定问题，范县农业农村局与博达公司签订的《工程施工合同》，明确约定在施工结束验收审计后,根据审计价格支付除本工程总价3%质保金以外的全部工程款。故本案涉案工程结算总价款应以审计报告确定的价格为准，即2215430.06元。扣除工程总价款3%的质保金66462.91元,范县农业农村局已支付博达公司2028300元,剩余120667.15元未付,故博达公司应向吴彤支付到期未付的工程款及利息，利息应自2018年8月9日起，利率按照法定标准计算。

涉案工程项目已于竣工验收后投入使用，质保期已届满,范县农业农村局、博达公司亦未举证工程项目存在质量问题，博达公司应返还吴彤质保金66462.91元，故吴彤诉请博达公司支付质保金，一审法院予以支持。对支付质保金利息的请求,因涉案工程于2018年8月交付使用,吴彤要求博达公司于2019年2月5日起支付相应利息符合有关法律规定。关于利息标准,双方未做约定,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;自2019年2月5日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止,应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。范县农业农村局作为发包方,应在欠付工程款（质保金）范围内承担连带责任。范县农业农村局辩称工程存在质量瑕疵，多个项目需要维修，不予支付剩余工程款及质保金，未提交证据予以佐证，不予采纳。博达公司辩称吴彤未提交复验及退还质保金的申请，未约定逾期利息等理由，不符合法律规定，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条规定,一审判决：一、博达公司于判决生效之日起十日内向吴彤支付工程款120667.15元及利息(利息以120667.15元为基数，自2018年8月9日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止,应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、博达公司于判决生效之日起十日内向吴彤支付质保金66462.91元及利息（利息以66462.91元为基数，自2019年2月5日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、范县农业农村局对上述债务承担连带责任。四、驳回吴彤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14064元，由吴彤负担11508元,博达公司负担2556。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

吴彤在二审庭审中提交证据，照片四张以及范县政府投资项目建设管理办法复印件一份。用以证明吴彤与范县农业农村局形成事实合同关系，涉案合同的履行均是由吴彤与范县农业农村局相关领导进行对接。合同管理办法证明范县仅规定了竣工决算审计，而没有规定工程决算审计，因为竣工决算审计是由建设单位内部的行政审计，决算审计是建设方和业主之间工程价款的审计。

博达公司质证意见，对照片的真实性和证明目的没有异议。认可施工过程中都是由范县农业农村局主要领导和吴彤直接对接参与工程的施工和结算。对管理办法的真实性无异议，但和本案没有关联性，原审依照审计报告确定工程款价格主要是根据中标合同第四条第三款的约定，而不是依据该管理办法。

范县农业农村局未参加二审庭审，未对该证据提交书面质证意见。

本院认证意见，对该组证据真实性予以确认，但该照片不能证明吴彤与范县农业农村局形成事实合同关系，且双方的权利义务应受所签订的合同所约束，而非该管理办法。

博达公司在二审庭审中提交证据，第一组：1.协议一份；2.与吴彤微信聊天记录一份；3.吴彤微信头像信息。用以证明：2021年11月1日，吴彤签署《协议》一份。该协议第5条确认，“韩徐庄338万，审计价221.5万”。案涉项目名称“范县韩徐庄荷花小镇项目（二期）”，合同价3380499.42元，审计价格2215430.06元。据此，吴彤对案涉项目的审计价格已经作出确认，并表示对审计价格认可。第二组：1.与范县农业农村局局长胡文胜聊天记录一份；2.胡文胜微信头像截图一份。用以证明：2021年11月2日，博达公司将吴彤签署的《协议》照片转发给时任范县农业农村局局长的胡文胜，将吴彤认可审计价格的信息传递给范县农业农村局。范县农业农村局胡文胜等高层领导也知道实际结算的对象是吴彤。范县农业农村局需要对吴彤关于审计价格的态度进行跟踪和关注，做到随时了解，从而决定拨付工程款的进程。因此范县农业农村局与吴彤之间成立事实建设工程施工合同关系，付款主体只能是范县农业农村局，与博达公司无关。

吴彤质证意见，第一组证据均是复印件，没有原件，真实性无法核实，证明目的不予认可，协议当中也没有对涉案的项目进行确认。本案的涉案项目是韩徐庄荷花小镇项目二期，不能据此认定吴彤对审计价格认可。第二组证据不符合电子证据的证据形式，无原件，真实性无法核实，但吴彤认可其与范县农业农村局之间存在建设工程施工合同关系。

本院认证意见，第一组证据协议系复印件，无原件予以佐证，且《协议》一方为河南德恒建设工程有限公司，不能证明出具《协议》的真实意思系认可审计结论；第二组证据无法核实真实性，上述证据无法达到证明目的。

二审庭审后吴彤补充证据为：吴彤与中标公司谷银川微信聊天截屏及录屏一份。用以证明博达公司二审提交的《协议》不能证明吴彤认可政府行政审计，该《协议》系中标公司要求制作，抬头为河南德恒建设工程有限公司，而非博达公司，录屏里吴彤也不同意该《协议》认定的工程款数额，并称会通过司法途径解决。

博达公司质证意见，对该证据关联性和证明目的不认可。2021年11月1日，吴彤签订《协议》并在微信中明确“这个你可以发给农业局了，我们都认可”，由此，《协议》第5条“韩徐庄338万，审计价221.5万”系吴彤在清楚知道审计结果之后做出的真实意思表示，对吴彤具有约束力。《协议》甲方虽然显示为“河南德恒建设工程有限公司”，但从协议内容看，丙方吴彤承揽有“荷花园、亲子乐园、水上乐园”等多项工程。本案中的“范县韩徐庄荷花小镇项目”仅是其中一项工程，从中标的“3380499元”和一审认定的审计价“2215430.066元”来看，和《协议》中第5条“韩徐庄338万，审计价221.5万”相吻合。可以证明就是案涉工程的价格确认。再者，本案依照审计报告确认价格，主要依据中标合同的约定。在吴彤主张维权所依据的《工程施工合同》中，第四条第3款明确载明“在施工结束验收审计后，根据审计价格向乙方支付。”因此，在招投标中吴彤和范县农业农村局关于结算标准已经明确，依照审计结果结算，符合当事人的预期，属于当事人对自身权益作出的处分。最后在吴彤提交的截屏中也明确，其实际索要工程款的对象是范县农业农村局，而非博达公司。截屏发生于吴彤签订《协议》之前，也没有否认关于韩徐庄项目审计价格的内容。综上，一审按照审计报告结算结果正确，但一审无顾吴彤要求范县农业农村局单独承担责任的主张，判令博达公司承担责任错误。

范县农业农村局质证意见，对证明目的不认可。范县农业农村局不知道吴彤与博达公司关于工程价款如何结算，博达公司违法分包，谷银川与吴彤之间的聊天内容及协议与范县农业农村局无关。范县农业农村局仅依据与博达公司签订的协议，按该协议约定以审计部门的审计价格计算工程款。吴彤不认可审计价格，因其不是合同相对人，与范县农业农村局无关。博达公司与吴彤之间就工程价款已实际履行，吴彤不认可审计价格于法无据。

本院认证意见，对该证据真实性予以认可，能证明吴彤对政“结算”事宜提出异议。博达公司提供的证据不足以证明吴彤认可审计局出具的审计报告。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的上诉及答辩意见，二审争议焦点如下：一、吴彤、博达公司、范县农业农村局之间的法律关系、工程价款、质保金如何认定以及责任承担问题。二、吴彤请求的预付款及进度款逾期利息损失是否有事实和法律依据。

一、针对本案第一个争议焦点

（一）关于本案三当事人法律关系如何认定问题。一审过程中，吴彤、博达公司称双方为内部承包关系，在二审中又称是吴彤借用博达公司资质。经审查，博达公司与范县农业农村局签订《工程施工合同》，该合同中没有吴彤签字，博达公司与吴彤现未提供充分证据证明吴彤参与了施工合同谈判并确定合同内容，范县农业农村局亦没有直接向吴彤支付过工程款，且范县农业农村局对此不认可。博达公司与吴彤签订《内部承包责任合同》，但吴彤与博达公司没有劳动关系，案涉合同系博达公司与范县农业农村局缔结后转包给不具有相应资质的吴彤施工，即双方名为内部承包实为转包关系。一审法院认定范县农业农村局和博达公司之间是发包承包关系、博达公司与吴彤之间是转包关系并无不当，本院予以确认。

（二）关于涉案工程款结算依据及欠付数额的认定问题。《工程施工合同》仅约定“在施工结束验收审计后，根据审计价格向乙方支付除本工程总价3%质保金以外的全部工程款”，此处的“审计”是否为行政审计不明确。首先，根据审计法规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。对该条的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定工程款的真实合理性，而不应解释为须在接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。涉案工程竣工验收后，受范县农业农村局委托，2019年4月25日华威咨询公司出具案涉工程《结算审核报告》，经评审后涉案工程结算金额为2955528.62元。在审核定案表上，范县农业农村局、博达公司均签章，应视为双方对审核结果的认可。其次，2020年9月12日范县审计局对涉案工程竣工决算情况进行了审计，审计报告载明“报审决算总金额为2272076.89元”，与上述结算审核报告上数额不一致。第三，范县审计局启动审计时间与工程竣工时间相差两年一个月，审计时难以反映涉案工程竣工时的状态。最后，博达公司与范县农业农村局签订的《工程施工合同》对吴彤不产生直接效力。综上，一审以审计报告认定涉案工程结算总价款不当，本院予以纠正。本案工程款结算金额应以《结算审核报告》确定的价格为依据即2955528.62元。扣除工程总价款3%的质保金88665.86元,再扣除范县农业农村局已支付博达公司2028300元,剩余838562.76元未付，故博达公司应向吴彤支付欠付的工程款及利息。关于利息的认定问题，参照案涉《工程施工合同》第四条第3款约定，利息应自《结算审核报告》作出次日，即2019年4月26日起计算，计算标准按照法定利率。一审判决博达公司直接向吴彤承担支付责任，其并未提出上诉，且其主张吴彤认可审计局出具的审计报告证据不足。故对其抗辩理由本院不予支持。

（三）关于质保金问题，一审法院予以支持，本院予以确认，但质保金金额应为88665.86元。关于质保金利息标准,双方未做约定,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条的规定,结合《工程施工合同》第四条第3、第4款的约定，以88665.86元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年10月22日起至实际给付之日止。

（四）关于范县农业农村局责任承担问题。范县农业农村局作为发包人与实际施工人吴彤不存在建设工程施工合同关系，吴彤向范县农业农村局主张工程款的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条，该条款突破合同相对性，赋予实际施工人向发包人主张权利，旨在保护农民工工资，仅限于工程款，并不扩大到工程款利息、违约金、损失赔偿等。因此，一审判决范县农业农村局对博达公司欠付的工程款本息承担连带责任没有依据，虽范县农业农村局对此并未提起上诉，本院依职权予以纠正。故范县农业农村局应在其欠付的927228.62元范围内向吴彤承担支付责任。

二、针对本案第二个争议焦点

关于预付款及进度款逾期利息问题，涉案《工程施工合同》及《内部承包责任合同》均未约定预付款、逾期支付的违约责任承担问题，吴彤主张上述两款项的逾期利息没有依据，一审法院未予支持，并无不当。

三、关于博达公司在二审答辩意见中提出的税费问题

税费是有关税务部门规定必须缴纳的费用，纳税义务主体应按照国家税收政策依法履行纳税义务，不以当事人是否进行明确约定为依据，且收款方应当交纳的税额及计算的税率不属于双方约定的范围，应依照税务部门实际收取时确定的税率为准。在本案中，博达公司在一审时未提出税费问题，一审判决后亦未提出上诉，对于博达公司在二审期间提出的该项主张，本院不予处理。上述纳税问题，可在实际缴纳税额后另行解决。

综上所述，吴彤的上诉请求部分成立，予以支持；上诉请求部分不成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省范县人民法院（2021）豫0926民初2916号民事判决；

二、井冈山市博达公路施工有限公司于判决生效之日起十日内向吴彤支付工程款838562.76元及利息(利息以838562.76元为基数，自2019年4月26日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

三、井冈山市博达公路施工有限公司于判决生效之日起十日内向吴彤支付质保金88665.86元及利息（利息以88665.86元为基数，自2021年10月22日起至实际给付之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、范县农业农村局在欠付927228.62元范围内对吴彤承担责任；

五、驳回吴彤的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14064元，由井冈山市博达公路施工有限公司承担11720元，由吴彤承担2344元；二审案件受理费12223元，由井冈山市博达公路施工有限公司承担9879元，由吴彤承担2344元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔欣欣

审判员　　李　辉

审判员　　马艳芳

二〇二二年六月十三日

书记员　　宋晓宇