天津市天山房地产开发有限公司、天津市三顺建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终8082号

上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。

法定代表人：高立香，经理。

委托诉讼代理人：黄x，公司职员。

委托诉讼代理人：侯增虎，河北九之律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市三顺建筑安装有限公司，住所地天津小站工业区六号路17号380室。

法定代表人：刘金龙，经理。

委托诉讼代理人：吴杰，天津金宜舰律师事务所律师。

原审第三人：叶永章，男，1974年9月16日出生，汉族，住四川省资中县。

原审第三人：张彬莉，女，1978年1月5日出生，汉族，住四川省资中县。

上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称“天山公司”）与被上诉人天津市三顺建筑安装有限公司（以下简称“三顺公司”）与原审第三人叶永章、张彬莉建设工程施工合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2018年12月28日作出（2018）津0112民初2388号民事判决书。天山公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日作出（2019）津02民终1583号民事判决书。天山公司不服本院终审判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2019年12月26日作出（2019）津民申2184号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年8月26日作出（2020）津02民再36号民事裁定，撤销本院（2019）津02民终1583号民事判决及天津市津南区人民法院（2018）津0112民初2388号民事判决，将本案发回天津市津南区人民法院重审。天津市津南区人民法院于2021年6月22日作出（2020）津0112民初8755号民事判决书，天山公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。上诉人天山公司的委托诉讼代理人侯增虎、被上诉人三顺公司的委托诉讼代理人吴杰到庭参加诉讼。原审第三人叶永章、张彬莉经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天山公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）津0112民初8755号民事判决书，直接改判为在原判决数额的基础上减少67万元，并扣减由于67万元产生的相应利息和诉讼费（暂计3万元）。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人主张应当视为三顺公司收到了上诉人支付的67万元。一、授权委托书与刘杰收款并不矛盾，既有“授权委托书”又有“收条”，最终是刘杰收到了67万元，一审法院对上诉人提交的证据2认可，即认定了张彬莉所打的67万元收条，依此应认定视为三顺公司收到该67万元。二、依据授权委托书、收条、叶永章与刘杰的合同及转款情况，可合理推断转款是受叶永章、张彬莉的指示。三、叶永章与xx公司之关系与本案没有任何关联性，一审法院混淆视听。四、关于67万元的流程。一审法院认为“该流程不符合公司财务制度”，上诉人提交的证据证明了67万元的流转过程，一审法院认定了该事实，结合授权委托书、收条，应当视为三顺公司收到了该67万元。五、关于付款惯例。“仅有两笔小额付款采用了现金形式”，“仅有”用词不对，刘杰收67万元，张彬莉在有授权的情况下打了67万元收条，在此仍推论“付款形式不符合惯例”不妥。综上，上诉人支付了该67万元，被上诉人三顺公司应视为收到了该67万元；叶永章是三顺公司的挂靠人，张彬莉是三顺公司的会计，三顺公司与叶永章、张彬莉的关系是内部关系，其损失可以依法追偿。望二审法院判如所请。

被上诉人三顺公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人叶永章、张彬莉未作陈述。

三顺公司向一审法院起诉请求：1、判令天山公司立即支付拖欠三顺公司的工程款6,806,595.4元及逾期付款利息；2、本案诉讼费用由天山公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月12日，三顺公司与天山公司签订《建设工程施工合同》天山公司为发包人，三顺公司为承包人。合同第一部分协议书第一条约定工程名称为天津天xxxx西侧131-133#商业建设工程，工程地点为天津市津南区小站镇，工程内容天津天xxxx西侧131-133#商业建设工程图纸所示内容；第二条约定承包范围为施工图所示内容（不含桩基工程、桩基检测工程、门窗工程、消防工程），工程总建筑面积7909平方米；第三条约定开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2013年11月30日，合同工期总数230天；第五条约定合同价款为16,767,000元。合同第三部分专用条款第六条第1款约定本合同为固定综合总价合同，所有风险已包含在合同价款内；第4款约定单栋楼主体完工，经发包人及监理验收合格，发包人付至承包人单栋楼总款的50%，承包人将装修部分全部完工，经发包人及监理验收合格，发包人付至承包人单栋楼总款的70%，安装工程全部施工完毕，经发包人经监理验收合格，发包人付至承包人单栋楼总款的85%，发包人向承包人付款前，承包人必须向发包人提供合法有效的发票，否则发包人有权拒付工程款，且无须承担逾期付款责任，工程全部完工并且承包人履行完合同第32.3条、工程结算完后六个月内付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金不付利息。合同附件2房屋建筑工程质量保修书第二条约定地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间的和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年，装修工程的质量保修期为两年，管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为两年，供热及供冷系统的质量保修期为两个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质量保修期为两年；第五条第7款约定质量保修完成后，由发包人组织验收，保修期满两年（防水工程五年）或上述规定的保修期顺延到期且监理工程师、物业管理单位及发包人对工程质量无异与承包人办理保修款结算，保修期满两年后结算质保金（扣减相关费用后）的70%，保修期满五年后将扣减相关费用后剩余质保金支付给承包人，质保金付清后，承包人仍应继续完成第二条规定的保修期限内的保修工程，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。《建设工程施工合同》签订后，三顺公司进场施工，2015年8月三顺公司撤场，此时工程未完工，存在增减项及变更。三顺公司共为天山公司开具金额15,583,799.2元的工程款发票。2016年，本案天山公司曾在一审法院起诉本案三顺公司，本案三顺公司于2016年7月14日就工程款提起了反诉，后双方分别撤诉。庭审中，天山公司自认2016年初已经陆续将部分房屋交付业主使用，三顺公司、天山公司共同确认质保期自2016年1月1日起算，双方均认为三顺公司撤场后均未同意解除合同，现可以按照三顺公司撤场时的实际状况结算。

原审中，就三顺公司、天山公司有争议的增减项工程及变更项工程的价款，经三顺公司申请，一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对增减项和变更项进行了鉴定，该单位出具了《鉴定意见书》。一审法院对《鉴定意见书》予以采信，并认定增项工程价款为2,152,226元，变更工程价款为24,981元，减项工程价款为1,709,413元。综上，依据《建设工程施工合同》约定的固定总价及《鉴定意见书》的结论，一审法院确定天山公司应付工程款金额为17,234,794元。因三顺公司并无证据证明《建设工程施工合同》约定的付款条件的成就时间，一审法院依据天山公司自认的向业主交付的时间、双方共同确认的质保期起算时间、三顺公司在一审法院先前案件提起反诉的时间以及《建设工程施工合同》对质保期和质保金的约定，认定总工程款的95%即16,373,054.3元的付款条件成就时间为三顺公司在一审法院先前案件提起反诉之日即2016年7月14日，5%的质保金中的70%即603,217.79元的付款条件成就时间为质保期届满两年之日即2017年12月31日，5%的质保金中的30%即258,521.91元的付款条件成就时间为质保期届满五年之日即2020年12月31日。

原审中，三顺公司、天山公司对天山公司已付款10,990,633.6元无争议。另，天山公司提出有张彬莉签字的一张金额670,000元的收据属于已付款，三顺公司对该笔付款不认可，天山公司在原审中对该笔付款未能举证，故一审法院对天山公司的主张不予采信，认定天山公司已付款金额为10,990,633.6元。

原审中，一审法院认为2016年7月14日成就付款条件的16,373,054.3元工程款，扣除天山公司已付款10,990,633.6元为5,382,420.7元；其中已开具工程款发票的4,593,165.6元，天山公司应在付款条件成就后立即支付；未开具工程款发票的789,255.1元，按照《建设工程施工合同》先开票后付款的约定，天山公司应在三顺公司开具等额工程款发票后支付。2017年12月31日成就付款条件的603,217.79元工程款，因三顺公司尚未开具工程款发票，按照《建设工程施工合同》先开票后付款的约定，天山公司应在三顺公司开具等额工程款发票后支付。2020年12月31日成就付款条件的258,521.91元工程款，天山公司在付款条件成就前无需支付。除上述工程款之外三顺公司主张的其他工程款并无依据，一审法院不予支持。已开具工程款发票的4,593,165.6元工程款，天山公司系逾期支付，应承担违约责任，因《建设工程施工合同》未对该违约责任进行约定，三顺公司要求天山公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际给付之日的逾期付款利息于法有据，且标准合理，一审法院予以确认，但计息基数一审法院调整为4,593,165.6元，起算时间一审法院调整为2016年7月14日。未开具发票的工程款，天山公司不构成逾期付款，三顺公司要求天山公司承担逾期利息无事实依据，一审法院不予支持。另，一审法院确认三顺公司应向天山公司开具金额为1,650,994.8元的工程款发票。

（2019）津02民终1583号案件（即原审二审）审理过程中，因质保金于2020年12月31日期限届满，三顺公司申请撤回关于工程款中258,521.91元质保金的诉讼请求，待质保期届满后再行主张权利，二审法院予以准许，并确认天山公司应在三顺公司开具发票后给付三顺公司工程款数额为1,392,472.89元。

综上，（2019）津02民终1583号案件最终判决结果为：

一、被告天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告天津市三顺建筑安装有限公司工程款4,593,165.6元，并以4,593,165.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向原告天津市三顺建筑安装有限公司自2016年7月14日起至实际给付之日止的逾期付款利息；二、被告天津市天山房地产开发有限公司于原告天津市三顺建筑安装有限公司开具等额工程款发票后十五日内给付原告天津市三顺建筑安装有限公司工程款1,392,472.89元；三、驳回原告天津市三顺建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

本案一审审理过程中，三顺公司、天山公司表示除有争议的670,000元付款外，对原审审理查明的事实均无异议。

本案争议焦点：天山公司主张的已付款670,000元的事实依据。

当事人围绕争议焦点依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。天山公司提交证据如下：

1、授权委托书1份、张彬莉的身份证复印件1份，证明三顺公司委托张彬莉收取天xxxx西侧131-133#商业建设工程所有工程款事宜。

2、张彬莉出具的收条1份，证明张彬莉于2015年4月17日收取工程款670,000元。

3、天山公司OA办公软件截屏3页，证明天山公司支付现金的过程。

4、天山公司、威海天山房地产开发有限公司（以下简称“威海天山公司”）企业信息截屏图片2张，证明吴xx是天山公司、威海天山公司的董事长，用其个人存折账户周转资金具有合理性。

5、2015年4月15日工商银行网银电子回单、同日建设银行客户专用回单，证明天山公司转入威海天山公司2,500,000元。

6、2015年4月15日两张支票票根，证明威海天山公司于同日支取两笔钱，一笔1,500,000元，另一笔1,000,000元。

7、吴xx个人活期账户明细信息，证明2015年4月15日在建设银行威海文登支行营业室存入吴xx账户两笔钱，分别为1,500,000元和1,000,000元；2015年4月17日从吴xx账户上转账给刘杰670,000元（其中手续费50元）。

8、借款合同1份，证明叶永章于2013年8月19日借刘杰1,000,000元，两人之间有债权债务关系，涉案工程的实际施工人叶永章认可以涉案工程款担保。（叶永章代理三顺公司于2013年4月12日签订该工程的建设工程施工合同，合同约定4月15日施工，11月30日竣工，可以合理解释为1,000,000元借款用于涉案工程建设）

三顺公司对证据1授权委托书真实性无异议，对张彬莉的身份证复印件上三顺公司加盖的公章真实性无异议，但是不认可天山公司的证明目的。三顺公司在承接案涉工程过程中曾经委托过叶永章、史秋峰去领取过该工程的工程款，三顺公司无论委托谁去领取工程款均只是递交相关的材料，比如递交发票、收据，所有款项均需要得到三顺公司确认的收款收据天山公司才进行付款，并不像天山公司主张的拥有授权委托书就可以改变合同中有关转账支付款项的约定，而直接支付给个人，在此之前除本案争议的670,000元以外没有一例是这样付款的。对证据2收条真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据3系天山公司自己内部制作的相关文件，不能证明天山公司主张，且该材料的真实性也有待怀疑。从材料中可以看到备注了4月16日支付天津xx建筑工程款，据三顺公司所知，张彬莉是天津xx建筑安装有限公司的财务人员。对证据4真实性无异议，对其关联性和证明目的不认可，因为该证据只能证明吴xx是天山公司的董事长，是威海天山公司的执行董事，并不能证明其使用个人账户资金周转具备合理性，用个人账户进行公司资金的周转违反法律规定；对证据5、6，三顺公司认为系复印件，即使真实性能够证实，也无法证明与本案的关联性及天山公司的证明目的；对证据7真实性无异议，但认为与本案无关，不认可证明目的；对证据8是案外人天津xx建筑安装有限公司与刘杰签订的借款合同，与本案并无任何关联性，且借款合同也无法证明真正的实际借款情况。在该借款合同第4页所用签字笔写的担保形式不符合法律规定，没有三顺公司的确认，仅仅是天津xx建筑安装有限公司自己盖章进行确认的，与天山公司主张的证明目的不吻合。

三顺公司提交了案涉工程款收款明细，证明三顺公司、天山公司双方在案涉工程款支付过程中，按照合同约定和交易习惯都是三顺公司为天山公司开具收据或发票，天山公司再进行付款。

天山公司认为付款方式多种多样，有汇款、现金、房屋抵顶等，对三顺公司证明目的不认可。

根据上述证据，天山公司解释670,000元的付款流程及原因为：第三人叶永章系案涉工程实际施工人，张彬莉是叶永章的会计。案外人刘杰与叶永章存在借贷关系，叶永章向刘杰借款1,000,000元，以涉案工程工程款作为担保。受叶永章指示，天山公司向刘杰支付了670,000元款项。该笔款项的付款流程是2015年4月15日天山公司通过银行转账的方式向威海天山公司转账2,500,000元，威海天山公司于当日提现2,500,000元并存入吴xx个人账户内，吴xx又将其中670,000元打给案外人刘杰。后张彬莉向天山公司出具了670,000元的收条。

一审法院认证意见：天山公司陈述了本案争议的670,000元付款的流程并提交了相对应的证据，对于天山公司提交的证据1、2、4、5、6、7、8真实性一审法院予以认定；对于天山公司的证明目的，其一，授权委托书记载三顺公司委托张彬莉到天山公司处收取工程款，但670,000元款项最终收款人为案外人刘杰；其二，天山公司称其向刘杰付款系受第三人叶永章、张彬莉指示，但未提交其受指示的证据；其三，叶永章的身份除系案涉工程实际施工人外，还是天津xx建筑安装有限公司的法定代表人，除案涉工程外，叶永章还以天津xx建筑安装有限公司的名义承揽了天山公司发包的其他工程；其四，支付670,000元的流程为：天山公司转账至威海天山公司；威海天山公司取现并存入吴xx账户；吴xx账户转账至刘杰账户，该流程不符合公司财务制度；其五，三顺公司提交的付款明细可以看出天山公司付款基本采用汇款、支票、承兑汇票的形式，仅有两笔小额付款（25,920元、50,000元）采用了现金形式，该笔670,000元付款形式不符合付款惯例。综上，一审法院认为天山公司向案外人刘杰付款未取得三顺公司同意；天山公司无法证明其向案外人刘杰付款系受叶永章、张彬莉指示；即使天山公司确受叶永章、张彬莉指示，亦无法断定该笔670,000元款项是支付三顺公司的工程款还是支付天津xx建筑安装有限公司的工程款；仅凭张彬莉出具的收条无法证明天山公司支付三顺公司670,000元；故一审法院对天山公司的证明目的不予认定。

一审法院认为，天山公司提交的证据无法证明其向三顺公司支付了争议的670,000元，对其此项抗辩不予采信。对于其他事实，与原审一审、二审查明事实一致，不再赘述。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：“一、被告天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告天津市三顺建筑安装有限公司工程款4,593,165.6元及逾期付款利息（以4,593,165.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年7月14日至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际给付之日止）；二、被告天津市天山房地产开发有限公司于原告天津市三顺建筑安装有限公司开具等额工程款发票后十五日内给付原告天津市三顺建筑安装有限公司工程款1,392,472.89元；三、驳回原告天津市三顺建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59,446元，由原告天津市三顺建筑安装有限公司负担9,512元，被告天津市天山房地产开发有限公司负担49,934元。鉴定费120,000元，由被告天津市天山房地产开发有限公司负担。鉴定人出庭费用2,000元，由被告天津市天山房地产开发有限公司负担。公告费560元，由被告天津市天山房地产开发有限公司负担。”

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人主张涉案670000元为已付工程款是否具有依据。具体阐述如下：

根据已查明的事实，上诉人并无充分证据证明第三人叶永章与案外人刘杰之间存在真实借贷关系，亦无证据证明就该笔款项被上诉人存在指示上诉人向案外人付款的事实。且结合双方合同的约定和履行情况，该笔款项系由案外人吴xx的个人账户支付给案外人刘杰，该支付并不符合双方就工程款支付的约定和一贯付款习惯。故一审认定并无不当，上诉人的上诉意见缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，天山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，公告费500元，均由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　亚

审 判 员　　付平平

审 判 员　　薛　晨

二〇二二年三月三日

法官助理　　王玉晓

书 记 员　　郭光光