***与*卫兵、河北国泰市政工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

3河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀09民终5323号

上诉人（原审被告）：*卫兵，男，汉族，1976年2月21日出生，住任丘市。

委托代理人：孙丽娟，河北维则律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北国泰市政工程有限公司。

法定代表人：张宝剑，该公司经理。

委托代理人：***，河北维则律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1954年6月17日出生，住任丘市。

委托代理人：高永林，河北春至律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张俊胜，男，汉族，1974年6月30日出生，住张家口市宣化区。

委托代理人：宋艳茹，河北海岳律师事务所律师。

上诉人*卫兵、河北国泰市政工程有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人***、张俊胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人*卫兵的委托代理人孙丽娟、上诉人河北国泰市政工程有限公司的委托代理人***及被上诉人***的委托代理人高永林、被上诉人张俊胜的委托代理人宋燕茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*卫兵上诉请求：撤销一审判决，改判*卫兵不承担责任。事实和理由：对于***受伤的原因，***、张俊胜说法不一，*卫兵对此均不予认可，张俊胜雇佣工人并不是长期雇佣固定的工人，张俊胜揽到活，就找工人干活，工人有活时就去，没活时就不去，按干活天数领取劳务费，张俊胜与工人之间是劳务关系；张俊胜同时在多个小区揽活，所做的都是无技术含量的工作，不需要资质；因张俊胜承包了不同的工程，***不一定是在邮电小区工地外受的伤，其有可能是在其他工地受伤；对于***的受伤，***提交的是张俊胜书写的证明，张俊胜提交的证据是两位工人的证言，这些证据都不能完整的证明事实；庭审中所提交的用工证明并不是*卫兵书写的，这份证明是张俊胜向劳动局提供的；据*卫兵所知张俊胜曾支付过***5万元医药费，庭审时张俊胜并未提及，张俊胜的工程款*卫兵已经全部付清，张俊胜、***之间存在恶意串通的情形；一审法院将***在下班时乘坐三轮车摔伤认定为从事雇佣活动中受伤，不符合法律规定；***的受伤不是安全生产事故造成的，*卫兵不应承担连带责任。

***辩称，*卫兵与张俊胜之间存在着违法转包的关系，*卫兵在上诉状中认可了这一事实，转包款是否付清并不影响张俊胜承担非法转包的人身损害赔偿责任；本案是安全生产事故，***因乘坐雇主无牌照的三轮车受伤，驾驶车辆的人无驾驶证，上工前雇主也未进行安全培训及安全施工教育，本案所涉施工是热网改造工程，工程较大较危险，*卫兵、国泰市政公司对此均存在严重过错；原审认定***受伤是在从事雇佣活动中受伤，符合客观事实；综上所述，*卫兵的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。

张俊胜辩称，张俊胜从未自认过其雇佣***，张俊胜是给*卫兵干活的，张俊胜只是带班的，且***是在下班之后去吃饭的过程中乘坐工友开的三轮车时从车帮上掉下来的，是***没有坐稳摔伤的，并不是干活期间因工作原因摔伤的；*卫兵签字的用工协议可以证实*卫兵给工人发放工资，张俊胜是给*卫兵干活的，应由*卫兵与国泰市政公司对***的损失承担责任，张俊胜不应承担责任。

国泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判国泰公司不承担责任。事实和理由：对于***受伤的原因，***、张俊胜说法不一，国泰公司对此均不予认可，***是张俊胜雇佣的工人，张俊胜在不同工地雇佣不确定的工人工作***不一定是在邮电小区工地外受的伤，其有可能是在其他工地受伤；对于***的受伤，***提交的是张俊胜书写的证明，张俊胜提交的证据是两位工人的证言，这些证据都不能完整的证明事实；一审法院将***在下班时乘坐三轮车摔伤认定为从事雇佣活动中受伤，不符合法律规定，***下班后的行为不应当被认定为从事雇佣活动；***的受伤不是安全生产事故造成的，国泰公司不应承担连带责任，根据现有的证据并不能完全证明***是在雇佣活动中受伤，其次根据《安全生产法》第八十条、八十二条等规定，***不是在安全生产事故中受伤。

***辩称，答辩意见同对*卫兵上诉状的答辩意见，另对安全生产事故的理解不应当机械的套用其他不相关的法律法规，应遵循立法本意。

张俊胜辩称，答辩意见同对*卫兵上诉状的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：张俊胜、*卫兵、河北国泰市政工程有限公司对***的损失206898.28元承担连带赔偿责任

一审法院认定事实：国泰公司承包了任丘市既有建筑集中供热改造工程项目5标段，包括明珠小区站、邮政小区站。国泰公司将部分工程分包给*卫兵，*卫兵又将部分工程转包给了张俊胜，施工地点为任丘市邮政小区、隆佳西区，***受张俊胜雇佣在该工程中打零工。张俊胜为***等人提供住宿和伙食，上下班都由张俊胜的雇员驾驶张俊胜所有的三轮车搭载***等人往返于工地与住宿地点。2015年10月28日中午***乘坐三轮车途径任丘市会战道邮政局大门时，不慎从三轮车上摔下受伤，当即被送往任丘法医医院住院治疗，住院84天，诊断为：脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、左侧硬膜下血肿、颅底骨折、头皮血肿、左下肺挫裂伤。出院医嘱：注意休息，出院一个月后复查，不适随诊。***于2016年4月23日至2016年5月3日在任丘市人民医院住院治疗，住院10天，诊断为：手术后颅骨缺失。行颅骨修补术，出院医嘱：加强营养、术后8天拆线、不适随诊，***支付住院费26323.28元。2016年5月3日***在任丘市人民医院支付门诊费62元。***受伤住院期间由其儿子杨启、女儿杨爱梅护理。本案在审理过程中，***申请司法鉴定，经双方协商确定，原审法院委托沧州渤海法医鉴定中心进行司法鉴定，2016年4月21日，该鉴定中心作出了《（2016）临鉴字第277号》司法鉴定意见书，鉴定意见为：***损伤评定为柒级、拾级伤残，住院期间二人护理，出院后一人护理，护理期限6日。***支付鉴定费1400元。另查明，*卫兵、张俊胜均不具备相应资质。上述事实，有双方陈述，任丘法医医院证明、住院病历、诊断证明，任丘市人民医院住院病历、诊断证明、收费收据、费用清单、门诊收费收据，司法鉴定意见书、鉴定费发票，建设工程中标公告文件，张俊胜出具的证明，张俊胜和*卫兵的录音，用工协议，证人李某1、李某2的当庭证言，杨启、杨爱梅的身份证、户口本等证据证实。

一审法院认为，国泰公司承包任丘市既有建筑集中供热改造工程项目，并将部门工程分包给*卫兵，*卫兵又将部分工程转包给了张俊胜，*卫兵及张俊胜均不具备用工主体资格，对上述事实，双方均认可，依法予以认定。***受张俊胜雇佣在该工程中工作，***与张俊胜对此均认可，依法予以认定。

关于***因摔伤所造成的损失应由谁来承担，双方各持己见。***认为其是在工作期间因工受伤，应由张俊胜、*卫兵、国泰公司对其损失承担连带责任；张俊胜主张***是在下班期间乘坐三轮车时从三轮车上摔下受伤，并非因工受伤，不应该承担责任；*卫兵及国泰公司均主张与***不存在雇佣关系，不应承担责任。

双方对此争议均提交了证据。***提交一份张俊胜出具的证明，“农民工***于2015年10月28日在邮电、隆佳西区干活。乘坐工地三轮车摔伤。造成头部损伤，送往法医医院。张俊胜轻包工给*卫兵干活（供热二网工程）。承包商：上海大饭店张俊胜2015.11.11”。张俊胜申请证人李某1、李某2作证。证人李某1出庭作证证实，2015年10月28日中午下班期间，李某1与***一行八、九个人坐三轮车回住的地方吃饭，***坐在三轮车帮上，车帮开了，***掉下来摔着头，脑出血，后被送往医院治疗。李某1在跟着张俊胜干活期间，张俊胜为其开工资，并提供住宿和伙食。***也由张俊胜提供住宿和伙食。证人李某2出庭作证证实，出事那天***等人坐三轮车回张俊胜租住的房子吃饭，李某2看见到三轮车行至隆佳小区后门的邮政局大门时有人从三轮车上摔下来，具体摔下来是谁不知道。三轮车为张俊胜所有。

***提交的证明证实***是乘坐工地三轮车摔伤。张俊胜申请的两位证人出庭证实，张俊胜为***等人提供住宿和伙食，并由工人驾驶张俊胜所有的三轮车搭载***等人往返住工地与食宿地，***在乘坐三轮车时从车上摔下受伤。综合***、张俊胜提交的证据，认定***是在搭乘三轮车时从车上掉下摔伤。张俊胜雇佣***等人为其工作，并为***等人提供住宿和伙食，安排工人驾驶其所有的三轮车搭乘***等人往返工地与食宿地，***无论是从事相关工作还是乘三轮车回住宿地均属于张俊胜雇佣内容的一部分，故***从三轮车上掉下摔伤应视为因从事雇佣活动受伤。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。国泰公司作为承包方，将部分工程分包给没有相应资质的*卫兵，*卫兵又将部分工程转包给张俊胜，张俊胜雇佣***，***在从事雇佣活动中受伤，因此张俊胜应当承担赔偿责任，*卫兵、国泰公司对此应承担连带赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，违规乘坐非客运车辆，对自身安全未尽到足够的注意义务，存在过错，应相应减轻对方的赔偿责任，依法酌定减轻对方10%的赔偿责任。

***主张医疗费，其中在任丘市人民医院的住院费26323.28元、门诊费62元，有住院病历、诊断证明书、收费收据、费用清单、门诊收费收据等证据予以证实，依法予以支持。***主张住院伙食补助费9400元，符合相关规定的计算标准，依法予以支持。***主张营养费，根据任丘市人民医院病历记载“加强营养”，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定支持营养费450元（15元／天×30天）。

***主张误工费22750元（每天130元，计算至评残前一日175天），对方对误工期限、计算标准均持有异议。***主张误工期限自受伤之日至评残前一日计175天，符合相关法律规定，予以支持。关于计算标准，***未提供误工期间的收入证明，根据***的工作情况，酌定参照上一年度河北省建筑业日平均工资109.31元计算。故误工费计算为19129.25元。

***主张护理费29370元（住院期间二人护理，出院后一人护理），对方对护理人数、期限、计算标准均持有异议。根据***的伤情，参照鉴定意见，支持***住院期间二人护理、出院后一人护理。关于护理期限，有明确的鉴定意见，依法采纳鉴定意见。关于护理费的计算标准，***提交的证据不能证实护理人有固定收入，故***的护理费参照上一年度河北省居民服务业日平均工资91.9元计算，故护理费计算为17828.6元。

***主张残疾赔偿金94487元，符合相关规定的计算标准，依法予以支持。

***主张精神抚慰金22500元。***的损伤鉴定为柒级、拾级伤残，结合本案的实际情况，酌定支持20000元。

***主张交通费，未提供相应证据，考虑***住院、出院、复查等实际情况，酌定支持交通费200元。

以上医疗费26385.28元、住院伙食补助费9400元、营养费450元、误工费19129.25元、护理费17828.6元、残疾赔偿金94487元、精神抚慰金20000元、交通费200元，共计187880.13元。由张俊胜承担169092.12元（187880.13元×90%），*卫兵、国泰公司对此承担连带赔偿责任。鉴定费1400元，有鉴定费票据予以证实，依法予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：张俊胜于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失，共计169092.12元。*卫兵、河北国泰市政工程有限公司对此承担连带赔偿责任。案件受理费2202元（原告已预交）、鉴定费1400元，由张俊胜负担2944元，*卫兵、河北国泰市政工程有限公司承担连带责任，***负担658元。

二审中，当事人没有提交新的证据。另查明，工程名称：任丘市既有建筑集中供热改造工程项目（4-7标段），投标资质要求：必须具备下列资质之一市政公用工程施工总承包贰级。在一审时***陈述“在法医医院张俊胜已经支付了一部分35000元”，张俊胜陈述“不认可张俊胜支付医疗费，是垫付的，三万元左右”。一审判决所认定的***的损失并不包含在任丘市法医医院的住院费。

本院认为：本案的争议焦点为：*卫兵、国泰公司应否对***的损失承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。*卫兵主张张俊胜所揽的活无技术含量不需要相关资质，但其未提交相应的证据证明其主张，其应承担不利的法律后果。

*卫兵主张张俊胜为***支付医药费5万元，***所主张的损失里未扣除张俊胜支付的费用，***则主张其所主张的各项损失里不包含张俊胜支付的费用，一审认定的***的损失并不包含其在任丘市法医医院的住院费，且*卫兵并未提交证据证明其主张，其应承担不利的法律后果，对其该项主张不予支持。

根据***、张俊胜的陈述，可以认定***受张俊胜所雇在隆佳小区干活，***乘坐三轮车途径任丘市会战道邮政局大门时，不慎从三轮车上摔下受伤。*卫兵、国泰公司主张***有可能是在其他工地受伤，但其未提交证据证明其主张，其应承担不利的法律后果。***主张其是乘坐工地三轮车在准备拉物资的过程中从三轮车上掉下的，张俊胜则主张***是在下班后乘坐三轮车去吃饭途中摔伤的，鉴于张俊胜雇佣***等人为其工作，并为***等人提供住宿和伙食，安排工人驾驶其所有的三轮车搭乘***等人往返工地与食宿地，因此无论***是从事相关工作还是乘三轮车回住宿地均属于张俊胜雇佣内容的一部分，故***从三轮车上掉下摔伤应视为因从事雇佣活动受伤。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。国泰公司作为承包方，将部分工程分包给没有相应资质的*卫兵，*卫兵又将部分工程转包给张俊胜，张俊胜雇佣***，***在从事雇佣活动中受伤，因此张俊胜应当承担赔偿责任，*卫兵、国泰公司对此应承担连带赔偿责任。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，*卫兵、国泰公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7364元，由*卫兵负担3682元，由河北国泰市政工程有限公司负担3682元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭淑仙

审　判　员　　沈东波

代理审判员　　槐倩颖

二〇一六年十月二十四日

书　记　员　　王　畅