上海洪辉照明工程有限公司与四川省第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省镇雄县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云0627民初1107号

原告上海**照明工程有限公司（以下简称上海**照明公司），组织机构代码为78*******，住址：上海市嘉定工业区********。

法定代表人翁世山，总经理。

委托代理人邹甫文，上海昊坤律师事务所律师。

委托代理人周斌，上海昊坤律师事务所律师。

被告四川省第一建筑工程公司（以下简称四川第一建筑公司），企业营业执照为510000000091564，住址：成都市*******。

法定代表人谌万里，董事长。

委托代理人于陶，系四川省第一建筑工程公司职工。

委托代理人秦睿，四川明炬律师事务所律师。

原告上海**照明工程有限公司诉被告四川省第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月8日公开开庭进行了审理。原告上海**照明公司的委托代理人邹甫文、周斌；被告四川第一建筑公司的委托代理人于陶、秦睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海**照明公司诉称，原、被告于2014年1月3日签订了《云南省镇雄县开元盛世建筑景观夜景照明工程施工合同》，合同约定由被告将开元盛世建筑景观夜景照明工程交由原告承包修建，合同采用固定单价的方式计算，共计人民币3291586.68元。同时，合同第二部分专用条款第五条约定“非因承包人原因引起的工程变更，需要增加新的工程量和材料，经工程师签字确认后，按实际结算”，合同签定后，原告完成了全部工程。期间，被告新增了工程量，并于2015年1月16日对该工程量予以了签字确认，系争工程竣工后，原告向被告递交了工程结算书，工程共计4143021.13元，被告在收到结算书后，迟迟不予回复，拖延至今。2015年7月17日原告已将系争项目移交给被告，被告随即将该项目移交给了“镇雄县开元商业物业管理服务有限公司”，并且已经实际使用，但被告却未按约定向原告支付剩余工程款。整个施工过程中，都是由被告项目部经理王明圣与现场负责人汪浪与我公司进行接洽，至今为止，被告仅支付工程款210万元，扣除合同中约定的11%管理费和5%质保金后，仍有1380137.81元未予支付。根据合同第二部分专用条款第七条1.1项之约定“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：按每天工程总价的3%支付违约金，工期顺延。”，原告于2014年4月底完成了1、2、3、4号楼的灯具安装调试，但由于被告其他工程未完工导致原告无法及时施工，工程延期近11个月，其行为显然已属违约，考虑到双方的合作关系，原告主动将违约金下调为40万元。现请求人民法院判决：1.由被告支付原告工程款共计人民币1380137.81元；2.由被告支付违约金400000元；3.承担本案诉讼费用。

被告四川第一建筑公司辩称，镇雄县开发投资有限公司是总的发包方，我们公司在镇雄没有成立项目部，只有几个工作人员，我们的代表是黄颖。原告没有提供资料来证明已经竣工，而且我们没有收到原告方提供的结算资料，原告诉状上所述的已付工程款210万元是事实，但给的不止210万元，由于我公司支付的方式有点混乱（支付笔数多），有公司付账，有私人付账（有时原告要账急，私人垫付），所以我们公司要求原告与我们对账，但原告一直没有来。我方的答辩意见如下：1.关于项目整体验收，在原告的移交清单上面的签章视为原告认可该项目必须以整体项目验收为准，现阶段项目没有整体验收移交；2.工程款支付要具备两个条件：（1）.项目竣工验收，(2).项目竣工结算，即便最终认定原告承包的工程已经竣工验收，但是原告没有提交证据证明已经与我公司做了竣工结算，就没有付款的事实依据；3.原告要求支付违约金，没有举证证明有损失，希望法院调低原告诉求的违约金。

原告上海**照明公司针对其主张提交以下证据：

1．《云南省镇雄县开元盛世建筑景观夜景照明工程施工合同》复印件一份。合同载明：第一部分协议书内容包括:一、发包人为四川省第一建筑工程有限公司，承包人为上海**照明工程有限公司;二、工程名称：开元盛世建筑景观夜景照明工程,工程地点为云南省镇雄县，工程内容系建筑楼宇、商业街景观亮化；三、合同工期总历数60天；四、合同价款3291586.68元，其中由乙方上缴甲方总价11%的管理费；五、合同订立时间：2014年1月3日。合同第二部分专用条款内容包括：一、双方一般权利和义务，发包人派驻工程师为黄某（项目主管），承包人代表为刘某（项目经理），并确定了发包人与承包人具体工作任务；二、质量与验收；三、合同价款与支付，确定了双方工程款支付的方式和时间；四、材料设备供应；五、工程变更，确定了非因承包人原因引起的工程变更，需要增加新的工程量和材料，经工程师签字确认后，按实际结算；六、竣工验收与结算；七、违约、索赔和争议。合同订立时间：2014年1月3日；发包人处盖有“四川省第一建筑工程公司合同专用章”及委托代理人何某签字；承包人盖有“上海**照明工程有限公司”印章及法定代理人尹成彦签字。

经质证，被告对以上证据无异议，但认为原告的签章上没有相应的编码，无法确定原告的身份。

2.《工程项目竣工结算总价》共四十页。用以证明原告方制作了工程竣工结算报价汇总表后交给了被告方，该结算书分项注明各项费用金额，竣工总价4143021.13元，其中包含了新增工程价款。

经质证，被告对该证据真实性有异议，认为被告方没有收到原告的结算书，双方没有进行竣工结算，结算书没有被告签字和盖单位公章。

3.《签证事由及原因、计算式》复印件一份。载明内容为：⑴.业主要求1、2、3#楼各层面增加物业管理工作人员值班室共5间，每间装LED洗墙灯15套，共75套；⑵.3#、4#楼之间连廊原图西环路面与步行街面未设洗墙灯，现增加69套，合计增加洗墙灯144套；⑶.裙房口与3#楼转角处增加壁灯4套；⑷.步行街裙房B观光电梯处增加地埋灯4套。施工单位盖有“四川省第一建筑工程公司备案业务专用章”及施工员汪浪、项目经理王明圣签字（时间：2015年1月5日）；监理单位盖有“云南青山建设监理咨询有限责任公司镇雄县开元盛世项目监理部”印章及监理代表张某某、李某某1签字（时间：2015年1月16日）；现场工程师一栏有王某某、李某某2签字。用以证明原告按照被告要求增加了工程量。

经质证，被告对该证据有异议，认为四川一建项目部公章没有编码，对章的真实性有异议；被告方派驻的工程师叫黄某，而增加新的工程量合同上不是黄某签字。

4.《关于泛光照明工作联系函》复印件一份。联系函载明：致四川省第一建筑工程公司，⑴.针对开元盛世泛光照明工作，我公司在2014年4月份已完成1、2、3、4、号楼的灯具安装调试，正常亮灯；⑵.就商业内街、B区房和自动扶梯部分硬化工程至今未完成，造成误工近11个月，如再不及时处理，造成的误工费用由贵公司承担，为了不耽误工期，望四川省第一建筑工程公司开元盛世项目部尽快给予明确答复，时间2015年3月28日。该联系函有汪某、李某某2、赵高源于2015年3月28日签字。用以证明被告因其他工程未完工导致原告无法继续施工，致使工程延期近11个月。

经质证，被告对该证据有异议，认为被告没有收到联系函，也没有合同约定上指定的工作人员签字及盖公司的印章。

5．《开元盛世项目1#、2#、3#、4#楼所有泛光照明移交》复印件一份及《1#、2#、3#、4#楼泛光照明移交清单》各四份。用以证明原告于2017年7月17日向接收方四川省第一建筑工程公司开元盛世项目经理部移交已完成工程。移交方有马某签字及盖原告公司印章；接收方有汪浪签字及盖“四川省第一建筑工程公司开元盛世项目经理部”印章；监理单位有陈某某签字并盖“云南青山建设监理咨询有限责任公司镇雄县开元盛世项目监理部”印章。

经质证，被告对证据的真实性有异议，认为项目部的印章没有编码，移交书上签字的人不是合同约定的工作人员，即便这份证据是真实的，最终移交以竣工验收后为准。

6．《镇雄县开元盛世项目部泛光照明分部检验评定资料》复印件二百零一页。用以证明四川一建镇雄县开元盛世项目部对原告承包的工程已经做了检验评定合格，被告发包的工程项目很多，原告只是承包泛光照明其中的一部分。

经质证，被告对该证据真实性有异议，认为被告盖章处不清楚，没有公司相关工作人员的签字；该证据只是一个检验评定资料，不能作为原告所证明的部分验收的证据。

7.《开元盛世项目1#、2#、3#、4#楼所有泛光照明移交》复印件一份及《1#、2#、3#、4#楼泛光照明移交清单》复印件四页。用以证明被告四川省第一建筑工程公司开元盛世项目部于2015年7月17日向镇雄县开发投资有限责任公司移交原告承建的泛光照明工程。移交方有马东签字并盖原告公章及汪浪签字及盖四川省第一建筑工程公司开元盛世项目经理部印章；监理单位陈泽文签字并盖云南青山建设监理咨询有限责任公司镇雄县开元盛世项目监理部印章；接收方李某某2、王某某签字。

经质证，被告对该份证据的真实性有异议，认为项目部的印章没有编码，移交书上签字的人不是合同约定的工作人员，即便是我公司移交的，最终移交以竣工验收后的移交为准。

8.《开元盛世项目1#、2#、3#、4#楼所有泛光照明移交》复印件一份及《1#、2#、3#、4#楼泛光照明移交清单》四页。用以证明镇雄县开发投资有限责任公司于2015年7月16日向镇雄县开元商业物业管理服务有限公司移交原告承建的泛光照明工程。移交方由王劲超、李毓贵签字；接收方有朱绍宏签字；监理单位陈泽文签字并盖“云南青山建设监理咨询有限责任公司镇雄县开元盛世项目监理部”印章。

经质证，被告对该份证据的真实性有异议，认为项目部的印章没有编码，移交书上签字的人不是合同约定的工作人员；即便是我公司移交的，最终移交以竣工验收后的移交为准。

本院审查认为，原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8来源合法，内容客观真实，且证据间形成证据锁链，能证明案件的客观事实，本院予以采信。

被告四川第一建筑公司未向本院提举证据。

综上所述，本院认定本案法律事实如下：

被告四川第一建筑公司向镇雄县开发投资有限责任公司承包修建“镇雄县开元盛世泛光照明”工程。2014年1月3日，被告四川第一建筑公司与原告上海**照明公司签订《云南省镇雄县开元盛世建筑景观照明工程施工合同》，由被告四川第一建筑公司将泛光照明的部分工程交由原告上海**照明公司承建，合同内容包括电管敷设、电缆、电线、灯具供货安装、调试及保险等工程，约定合同工期总日历天数60天，合同价款为3291586.68元。合同订立后，被告四川第一建筑公司下设“镇雄县开元盛世项目部”，并安排工作人员汪某、王某某2负责项目部具体工作，原告依照合同约定履行了承建任务。2015年1月15日镇雄县开发投资有限公司向被告四川第一建筑公司开元盛世项目部提出新增工程量和材料要求，并经云南青山建设监理咨询有限责任公司镇雄县开元盛世项目监理部工程师对新增工程量内容予以签字确认后，原告按照被告四川第一建筑公司提出的新增工程履行了承建任务。2015年3月28日原告向被告四川第一建筑工程公司发函，“告知其开元盛世泛光照明工作，原告在2014年4月份已完成1、2、3、4、号楼的灯具安装调试，正常亮灯；商业内街、B区和自动扶梯部分硬化工程未完成，造成误工近11个月，如再不及时处理，造成的误工费用由被告公司承担，为了不耽误工期，望被告四川第一建筑工程公司开元盛世项目部尽快给予明确答复。”，被告四川第一建筑工程公司开元盛世项目部汪浪、镇雄县开发投资有限责任公司李毓贵在联系函上予以签字。从工程开始施工至今，被告四川第一建筑公司已向原告上海**照明公司共计支付工程价款210万元。2014年3月至5月期间，经被告四川第一建筑工程公司开元盛世项目部、云南青山建设监理咨询有限责任公司镇雄县开元盛世项目监理部对原告上海**照明公司承建的部分泛光工程进行检验评定合格。2015年7月16日镇雄开发投资有限责任公司将原告承建的“镇雄开元盛世项目部1#、2#、3#、4#楼所有泛光照明工程，通过云南青山建设监理公司镇雄县开元盛世监理部移交给镇雄县开元商业物业管理服务有限公司，并实际使用。2015年7月17日原告将所承建完工的泛光照明工程移交给被告四川第一建筑镇雄开元盛世项目经理部，同日，被告四川第一建筑镇雄开元盛世项目经理部又将以上泛光照明工程移交给镇雄县开发投资有限责任公司，两次移交均通过云南青山建设监理公司镇雄县开元盛世监理部移交并签字确认。经双方对所建工程进行部分验收及工程整体移交后，原告制作了《工程项目竣工结算总价》报告，通过结算，工程总价为4143021.13元，扣除被告已支付的210万元及合同中约定的11%管理费和5%质保金后，被告应支付原告剩余工程款为1380137.81元。经原告多次向被告提出给付剩余工程款的请求，被告四川第一建筑公司以双方未进行竣工验收、未提供结算资料、公司账务混乱需要原告对账为由，拒绝支付剩余款项。2016年5月6日原告向本院提起诉讼。

本院认为，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。被告四川第一建筑公司向镇雄县开发投资有限责任公司承包了“镇雄县开元盛世泛光照明工程”的工程后，将其中的部分工程分包给原告方承建，原告方按照合同的约定及被告的要求完成工程，通过双方验收及工程整体移交后，被告应当及时支付原告的剩余工程款。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告按照合同约定及被告新增工程量完成工程后，与被告下设的项目部对部分工程进行了检验评定，且原告将所承包完工的泛光照明工程已经整体移交给了被告项目部，并由项目部移交给总发包方镇雄县开发投资有限责任公司，而且镇雄县开发投资有限责任公司又将以上工程移交给镇雄县开元商业物业管理服务有限公司，并实际使用，证明原告与被告对该工程也完成了竣工验收。被告提出新增工程未经公司及合同约定的负责人同意的辩解，在审理中原告提交的新增工程证据有具体新增工程明细，有被告下设项目部印章及负责人签字，有监理部印章及工程师签字，亦有总发包方镇雄县开投公司工作人员签字，能够证实新增工程量的真实性、合法性，且原告按照新增工程量完成了工作，被告对其提出的辩解，未能举证证明自己的主张，故本院不予支持。被告虽提出未收到原告工程结算报告及相关资料的辩解，但对原告提交的工程结算报告及价款未提出明显异议，亦未举证证明不予结算的相关证据，故本院不予支持。被告提出已给付原告工程款不止210万元，且公司财务混乱需与原告进行对账的主张，但未能举证证明实际支付的工程款金额，故本院不予支持。原告提举的工程结算价款报告，与其提举的其他证据相互印证，客观真实，扣除原告已付工程款及合同中约定的11%管理费和5%质保金后，被告应支付原告剩余工程款为1380137.81元，本院予以支持。

根据《合同法》第一百一十四条之规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”；最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，原告在施工过程中，因被告部分硬化工程未完工，造成误工11个月，被告应当承当相应的违约责任，虽然原、被告在合同中订立了具体的违约条款，但该违约条款明显高于原告的实际损失，且原告未能提举证据证实造成误工的实际损失，故原告提出被告支付违约金40万的请求过高，鉴于被告的确造成原告误工11个月，且原告又未能提举证据证明误工造成的实际损失，结合本案实际，本院将兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素确定原告的实际损失。审理中查明，被告造成误工的原因是部分硬化工程未完工所致，且被告在原告施工期间已支付其工程款210万元，如果按合同总价予以计算损失，明显违背客观事实和法律的规定，现被告尚未支付原告的剩余工程款为1380137.81元，本院确定原告的实际损失为：以被告尚未支付的剩余工程款1380137.81元，依照银行罚息的规定，按每月1.5%的利率计算11个月即227722.77元作为被告应当支付原告的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、由被告四川省第一建筑工程公司于本判决生效后十五日内支付原告上海**照明工程有限公司工程款人民币1380137.81元及违约金人民币227722.77元，两项合计人民币1607860.58元。

二、驳回原告上海**照明工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币20821元，由被告四川省第一建筑工程公司承担19270元，原告上海**照明工程有限公司承担1551元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

双方当事人逾期未上诉的，本判决即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的一方当事人可在本判决确定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　张雄伟

审　判　员　　王光弟

人民陪审员　　成恒斌

二〇一七年三月三十日

书　记　员　　杨远芳

附：本判决引用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该工程。

建设工程竣工验收合格后，方可支付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。