青海宏业建设工程有限公司与青海省农村牧区能源办公室、共和县农牧局、共和县科学技术局、北京奥维斯世纪文化传媒有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）青民提字第40号

申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：青海宏业建设工程有限公司。

法定代表人：殷海廷，该公司总经理。

委托代理人：赵万朝，青海方圆第一法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：青海省农村牧区能源办公室。

法定代表人：李世民，该办公室主任。

委托代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人、原共和县农牧和科技局）：青海省共和县农牧局。

法定代表人：华嘉，该局局长。

委托代理人：沈建云，该局工作人员。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人，原共和县农牧和科技局）：青海省共和县科学技术局。

法定代表人：索南东主，该局局长。

委托代理人：马佐明，该局工作人员。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：北京奥维斯世纪文化传媒有限公司。

法定代表人：范雪冬，该公司经理。

委托代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。

申请再审人青海宏业建设工程有限公司（以下简称青海宏业公司）因与被申请人青海省农村牧区能源办公室、共和县农牧局、共和县科学技术局、北京奥维斯世纪文化传媒有限公司（以上四被申请人简称“省农牧区能源办等当事人”）建设工程施工合同纠纷一案，青海宏业公司不服西宁市中级人民法院（2012）宁民一终字第151号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月20日以（2013）青民申字第62号民事裁定，提审本案。并依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

2010年8月3日青海宏业公司向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的工程承包协议书。2、省农牧区能源办等当事人连带支付工程款750300元。3、赔偿青海宏业公司留存施工现场材料设备款156000元；4、支付利息42822元；5、本案诉讼费由省农牧区能源办等当事人承担。

省农牧区能源办等当事人反诉请求：l、解除双方签订的工程承包协议书；2、驳回青海宏业公司的诉讼请求；3、判令青海宏业公司给付延误工期违约金36万元和约定违约金79130元；4、判令青海宏业公司赔付返工费用240737.08元；5、判令青海宏业公司返还代垫税金1.8万元；6、青海宏业公司承担本案反诉全部诉讼费用。

西宁市城中区人民法院审理查明：2009年9月7日，省农牧区能源办等当事人将有关涉案工程发包给青海宏业公司，并签订了工程承包协议书。约定合同总价款为791300元，工期为2009年8月10日至2009年9月15日，同时对相关权利义务也作了约定。青海宏业公司于2009年8月10日进场施工。省农牧区能源办等当事人总计支付工程款481560元。2009年9月28日、29日因工程质量等原因，省农牧区能源办等当事人向青海宏业公司发出整改通知。2009年10月15日，青海宏业公司整改后，由青海国安工程监理公司王新华签字确认对存在的问题整改完毕。2009年10月19日，由于进入冬季，共和县建筑工程质量与安全监督站下发文件，对共和县环湖在建工程项目要求全面停工。在青海宏业公司停工撤出施工现场时，双方未对已完成的工程量进行决算。2010年4月6日，省农牧区能源办向青海宏业公司发函，要求对未如期竣工项目提出书面说明，提交复工计划，交纳违约金才能复工。同年4月25日，青海宏业公司对报告提出的质量问题提出质量通病整改方案。4月27日，青海省高原生态节能建筑试验示范项目指导小组办公室向青海宏业公司发函，要求其组织技术及施工人员于4月28日进场，进行整改施工。因青海宏业公司未对质量问题进行整改，也未交纳保证金而未复工。2010年6月30日，省农牧区能源办等当事人以及共和县游牧民定居管理办公室委托青海东信建设工程咨询有限公司对青海宏业公司已完成的项目作出预算报告，预算价为604185.17元。同月，省农牧区能源办等当事人将该工程另行发包给青海润诚建筑安装公司，对青海宏业公司未完成的项目进行施工，并对已施工项目返工。省农牧区能源办等当事人向青海润诚建筑安装公司支付工程款950000元，现该工程已经交付使用。2010年7月6日，青海宏业公司对青海高原生态示范试验项目自行作出工程预算报告，预算价为1388216.54元。

西宁市城中区人民法院认为：工程承包协议合法有效。青海宏业公司在施工过程中，因冬季天气原因停止施工撤出施工现场，在需要复工时，又不能按照省农牧区能源办等当事人的要求交纳保证金。后工程承包给第三人继续施工，致使双方签订的工程承包协议已实际终止，现双方均主张解除工程承包协议的诉讼请求，予以支持。关于青海宏业公司实际完成工程量及价款的问题，青海宏业公司在施工过程中，未完成所约定的工程量，对于工程中存在的质量问题也没有完全返工，导致剩余工程承包给青海润成建筑安装公司承建，对此青海宏业公司负有责任。省农牧区能源办等当事人将剩余工程承包给青海润成建筑安装公司前，委托青海东信建设工程咨询有限公司对青海宏业公司已完成的工程量及价款进行评估，评估价为604185.17元，该评估价与工程项目的总造价791300元基本相符，故该公司已完成的工程价款应认定为604185元。对青海宏业公司要求支付工程款750300元的诉讼请求，因双方所签订的工程合同总价款为791300元，省农牧区能源办等当事人已支付工程款合计481560元，青海宏业公司自行作出的工程预算中的其他工程量，省农牧区能源办等当事人不认可，其自行作出的工程预算价与双方合同约定的价款及实际施工量不符，故对青海宏业公司主张要求支付工程款750300元的诉讼请求不予支持。从省农牧区能源办等当事人提交的2009年10月14日共和县交通局发给青海宏业公司的暂停施工通知书及部分函件，青海宏业公司代表殷海军签字的证据显示，该公司所施工的工程存在严重质量问题。对青海宏业公司2009年10月15日整改完毕的证据看，青海宏业公司在一日内将质量问题予以整改不符合客观事实，故该整改内容不予认定。对青海宏业公司已施工的部分工程由青海润成建筑公司进行返工，并由省农牧区能源办等当事人已支付返工费的事实予以认定。关于青海宏业公司主张省农牧区能源办等当事人连带赔偿其留存在施工现场材料设备款156000元的诉讼请求，青海宏业公司未提交具体设备材料款的相关凭证，亦无证据证实将相关设备留存现场，故该项诉讼请求不能成立，不予支持，关于青海宏业公司主张的利息42822元的诉讼请求，无事实和法律依据，亦不予支持。关于省农牧区能源办等当事人反诉要求青海宏业公司支付返工费240737.08元的请求，因青海宏业公司未按要求提交复工计划、整改方案、交纳保证金，为保证工程项目尽快完工，省农牧区能源办等当事人在评估了青海宏业公司已施工的工程量后，将部分返工工程及新建工程项目承包给青海润成建筑安装公司完成，但在双方的承包合同中，并未将返工工程及新建工程项目区分开，故省农牧区能源办等当事人抗辩支付给青海润成建筑安装公司950000元中，含返工费240737.08元的请求，因该工程返工部分与续建工程已混同，且未提交准确的数额，无法认定返工部分，故对反诉请求不予支持。关于省农牧区能源办等当事人要求青海宏业公司支付延误工期违约金和约定违约金的反诉请求，因双方约定工期为2009年8月10日至2009年9月15日，但支付工程款的时间均在2009年9月15日之后，其未按合同约定支付工程款，加之双方在签订合同时对施工环境、施工条件、天气原因等因素考虑不周，致使工程未在合同约定的期限内完工，对此双方均有责任。故对省农牧区能源办等当事人要求青海宏业公司支付工程延期违约金的反诉请求不予支持。对于省农牧区能源办等当事人提出的代垫税金的反诉请求，因其未提交相关证据，故此项反诉请求亦不予支持。西宁市城中区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款之规定，作出（2012）中民一初字第51号民事判决：1、解除青海宏业公司与省农牧区能源办等当事人于2009年9月7日签订的工程承包协议书；2、驳回青海宏业公司的诉讼请求；3、驳回省农牧区能源办等当事人的反诉请求。

宣判后，青海宏业公司不服，向西宁市中级人民法院提出上诉称：1、青海宏业公司承建的工程大部分已完工，省农牧区能源办等当事人在其不知情的情况下将工程又发包给第三人，过错责任不在青海宏业公司，而一审判决未确定省农牧区能源办等当事人应承担的法律责任，仅认为评估价与合同价基本相符就认定已完工程款为604185元错误；2、省农牧区能源办等当事人支付的砖款应为123700元，而非131560元；3、青海宏业公司施工完成的工程无质量问题。请求撤销原判关于驳回其诉讼请求的判项，改判支持其诉讼请求，并维持解除双方签订的工程承包协议以及驳回省农牧区能源办等当事人反诉请求的判项。

省农牧区能源办等当事人以一审认定事实清楚，判决结果准确进行了答辩，请求维持一审判决。

西宁市中级人民法院二审审理认定了一审查明的事实。

二审法院认为：青海宏业公司于2009年10月19日出具、并由李占云签字确认的欠付共和县元年工贸公司砖款123700元的欠条，虽省农牧区能源办等当事人提供了共和县元年工贸公司直接于2010年8月30日出具并加盖有公章的证明表明青海宏业公司欠付砖款为131560元。在青海宏业公司无证据证实该证明虚假的情况下，并不足以否定其真实性，一审判决认定此款为131560元并无不当。青海宏业公司关于本案所涉工程监理人员王新华在2009年10月5日由该公司出具的《整改反馈意见单》中，签字确认工程质量问题已整改完毕，因此，其所施工完成的工程已不存在质量问题的主张，因该公司认可的于2010年4月19日形成的会议纪要表明该公司所施工的工程确实存在质量问题，同年8月19日由共和县建筑工程质量与安全监督站出具的证明亦表明该公司施工完成的工程所存在的质量问题未予整改，足以证明该公司施工完成的工程存在的质量问题至少在2010年8月19日前未作整改。鉴于各方均认可青海宏业公司于2009年10月22日撤场，且青海宏业公司并无证据证明撤场后对工程质量问题进行了整改。基于上述事实，青海宏业公司在施工过程中，其所施工的工程已出现质量问题，且省农牧区能源办发出了整改通知，该公司亦承诺予以整改，但该公司并无证据证明其进行整改并报送整改验收证明、复工计划或未予整改、未能复工责任完全在于省农牧区能源办等当事人，所以一审判决认定青海润城建筑安装公司对青海宏业公司所建工程部分予以返工亦无不当。青海宏业公司施工的工程存在质量问题，且其并无证据证明已全部整改完毕并达到合格，或未整改的责任在于省农牧区能源办等当事人，故根据上述司法解释的规定，青海宏业公司主张支付工程价款的请求不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，处理正确，青海宏业公司所持上诉理由不能成立，西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出（2012）宁民一终字第151号民事判决：驳回上诉，维持原判。

青海宏业公司申请再审中，除持原审中的诉辩理由外，主要理由有：（一）二审法院违反法定程序。青海宏业公司在二审期间申请对本案工程造价司法鉴定，二审法院是否同意未作出答复，违反了《法官行为规范》第25条的规定；本案原二审法官林建平两次参与了对本案的审理，违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条的规定；本案在发回重审后，省农牧区能源办提起反诉，而一审法院准许是错误的。（二）原判决适用法律确有错误，二审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及第三条的规定错误。本案在建工程仅主体完工，全部工程并未完工，更未进行竣工验收，与二审判决适用的法律规定情形不符合。

省农牧区能源办等当事人未提出书面答辩意见，在庭审中口头辩称：一、二审判决根据案件事实，驳回青海宏业公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。另查明：《工程承包协议书》合同总价款暂定为791300元，双方约定工程款自青海宏业公司进场开始施工后5日内，支付合同预估总价的25%的备料款，施工期间支付预估总价50%的工程款。共和县元年工贸公司制砖瓦分公司2010年8月30日证明省农牧区能源办替青海宏业公司支付砖款131560元，对此，青海宏业公司以共和县元年工贸公司制砖瓦分公司负责人李占元2009年10月19日签字确认的欠条，主张欠款数额为123700元。

青海宏业公司对上述工程是在没有完整的施工设计图纸的情况下，边设计边施工。2009年10月下旬进入冬季，青海宏业公司根据管理部门的要求，停止施工活动，撤离工地。2010年春季进入复工期后，省农牧区能源办等当事人要求青海宏业公司按照合同总价交纳10%保证金79130元，支付2009年9月15日到2010年4月6日期间（180天）的违约金360000元。对此，2010年4月10日，青海宏业公司以书面形式提出意见，要求由建设单位近期提供经审核合格的、完整的施工图纸；工期逾期的违约金计算有误；同意从工程款内抵扣保证金；整改完成时间建议在5月15日前；复工、整改前，需建设单位提供启动资金20万元。由于双方对如何复工所提出的意见和要求分歧过大，青海宏业公司未能进入施工现场复工，省农牧区能源办等当事人将工程发包给了青海润诚建筑安装公司。本案在一审审理期间，青海宏业公司申请对其完成的建设工程造价进行司法鉴定，省农牧区能源办等当事人不同意并拒绝对青海宏业公司进行司法鉴定的举证材料发表意见，致使鉴定工作未进行。另，原共和县农牧和科技局于2012年3月分立为共和县农牧局、共和县科学技术局。

根据双方当事人的诉辩主张，本案围绕下列争议焦点进行审理。

一、双方签订的合同应否解除及省农牧区能源办等当事人是否应付青海宏业公司工程款。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案当事人在诉讼中均表达了解除合同的意愿，涉案合同予以解除符合双方当事人的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，本案合同解除后，省农牧区能源办等当事人对合同相对人青海宏业公司所承担的工程款给付义务并未终止，青海宏业公司关于按照合同约定的条款对工程款予以清理和结算的要求符合法律规定，应予支持。

二、如何确定省农牧区能源办等当事人应付工程款数额问题。

本院认为：1、双方对省农牧区能源办等当事人直接支付工程款35万元无异议，但对省农牧区能源办等当事人替青海宏业公司支付砖款131560元存在争议。一审判决认定砖款131560元，主要依据是2010年8月30日共和县元年工贸公司制砖瓦分公司出具的《证明》。而青海宏业公司主张砖款123700元，主要依据是2009年10月19日由李占云签字确认的《欠条》。“欠条”时间形成于“证明”之前，“证明”是由共和县元年工贸公司制砖瓦分公司出具，而“欠条”由该分公司负责人李占云直接签字确认；“欠条”是在债权债务人之间直接形成的证据，而“证明”是债权人给第三人出具的证明材料，相对于债权债务人之间产生的“欠条”，其证明力较小，因此，应确认债权债务人之间直接形成的“欠条”所证明的123700元金额较符合案件事实。综上，上述两项合计，应认定省农牧区能源办等当事人已支付给青海宏业公司工程款473700元。2、对青海宏业公司依据自行编制的《工程预算书》主张工程造价1388216.54元，因该预算书系单方制作，其未提供其他证据佐证，其主张的上述数额，因证据不足，不予采信。省农牧区能源办等当事人委托青海东信建设工程咨询有限公司作出的评估意见，虽然青海宏业公司不予认可，但其内容比较符合双方约定的工程总价款及青海宏业公司完成工程的实际情况，且评估意见系有资质的第三方所作，具有一定的可信度，可以作为认定青海宏业公司完成工程量和造价的主要参考证据。根据评估价604185.17元，减去已付款473700元，省农牧区能源办等当事人尚欠工程款130485.17元符合本案事实，应予确认。省农牧区能源办等当事人单方终止正在履行的合同，将涉案工程再次发包给第三方施工，在此情况下二审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条规定，对青海宏业公司主张的工程款不予支持，适用法律错误，予以纠正。青海宏业公司再审中主张由其完成的“三通一平”工程款，因该主张超出原审诉讼请求的范围，本案不作审理。鉴于青海宏业公司施工工程实际存在返工问题，其主张所欠工程款利息亦不予支持。3、青海宏业公司在一、二审审理中请求赔偿留存施工现场材料设备款156000元，其不能举证证明存在该项事实，一、二审判决未予支持正确，应予维持。4、关于青海宏业公司再审中提出原审审理中存在程序违法问题，经再审审理，原审审理程序符合法律规定。

综上，省农牧区能源办等当事人与青海宏业公司签订的《工程承包协议书》为有效合同，双方因工程质量问题发生纠纷，省农牧区能源办等当事人单方解除合同。青海宏业公司、省农牧区能源办等当事人均诉求解除合同关系，原审判决解除合同得当。根据再审查明和认定事实，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2012）宁民一终字第151号民事判决及青海省西宁市城中区人民法院（2012）中民一初字第51号民事判决第二项内容，即驳回原告（反诉被告）青海宏业建设工程有限公司的诉讼请求；

二、维持青海省西宁市城中区人民法院（2012）中民一初字第51号民事判决第三项内容，即驳回被告（反诉原告）青海省农村牧区能源办公室、共和县农牧局、共和县科学技术局、北京奥维斯世纪文化传媒有限公司反诉请求；

三、改判青海省西宁市城中区人民法院（2012）中民一初字第51号民事判决第二项内容为青海省农村牧区能源办公室支付给青海宏业建设工程有限公司工程款130485.17元，于本判决生效后三十日内付清；对上述给付义务，由共和县农牧局、共和县科学技术局、北京奥维斯世纪文化传媒有限公司承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13292元，由青海宏业建设工程有限公司负担6646元，由青海省农村牧区能源办公室、共和县农牧局、共和县科学技术局、北京奥维斯世纪文化传媒有限公司负担6646元；反诉费5757元由青海省农村牧区能源办公室、共和县农牧局、共和县科学技术局、北京奥维斯世纪文化传媒有限公司负担。二案件受理费19049元，由青海宏业建设工程有限公司负担9525元，由青海省农村牧区能源办公室、共和县农牧局、共和县科学技术局、北京奥维斯世纪文化传媒有限公司负担9524元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭国泰

代理审判员　　陈　鸿

代理审判员　　陈玉静

二〇一四年六月六日

书　记　员　　刘海燕