沧州合山房地产开发有限公司、沧州伟业建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀09民终791号

上诉人（原审被告）：沧州合山房地产开发有限公司，住所地：河北省沧州市南皮县寨子镇王佑全村。

法定代表人：李振山。

委托诉讼代理人：张生达，北京卓翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宫经亮，河北经航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沧州伟业建筑安装工程有限公司，住所地：河北省南皮县南皮镇正大中路南侧古韵新城一期商4-01号。

法定代表人：金新国。

委托诉讼代理人：赵宝栋，该公司副经理。

委托诉讼代理人：彭建军，河北福鑫律师事务所律师。

原审第三人：李彦军，男，1969年3月12日出生，汉族，住河北省南皮县。

上诉人沧州合山房地产开发有限公司（以下简称合山公司）因与被上诉人沧州伟业建筑安装工程有限公司（以下简称伟业公司）、原审第三人李彦军建设工程合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

合山公司的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，判决错误。1.一审判决认定第三人李彦军不是实际施工人错误。被上诉人伟业公司和第三人李彦军当庭承认伟业公司将工程材料款给了李彦军，再由李彦军付给供应商。被上诉人伟业公司作为法人单位，应直接支付材料款，由李彦军转付材料款不合常理，其说法荒唐，不应采信。本案关键的证据就是被上诉人的法定代表人金新国的录音，完全可以证实李彦军是实际施工人。金新国作为伟业公司的法定代表人。其录音在法律上属于伟业公司的自认。金新国明确表示：由李彦军转到上诉人公司账户内的1400万元都给了李彦军，伟业公司一分钱没留，还说伟业公司应该给李彦军1800多万，还差300多万没给李彦军，如果伟业公司不起诉合山公司，李彦军就会起诉伟业公司。事实已经非常清楚了，李彦军才是实际施工人。2.李彦军称从其账户转入上诉人账户2000多万元，上诉人打印的银行流水不全，还有分期贷款的钱汇入了上诉人的账户。一审法庭为了查清案件害实，责令第三人李彦军五日内提供其个人的全部银行流水，但李彦军没有按照法庭的要求提供。李彦军还说其个人借给上诉人的钱和替上诉人借的钱都有上诉人出具的证明，但李彦军也没有向法庭提供这些证明。法庭要求提供的证据应该是法庭认为案件需要的重要证据。在第三人李彦军没有提供上述证据且经上诉人质证的情况下，法庭应当作出对被上诉人不利的判决才合法合理。但法庭径行判决上诉人败诉、显然违反程序，不正常。3.上诉人与被上诉人签订的施工合同（俗称大合同）总价为2064.85万元,面积17903㎡，单价约1153元/㎡，而被上诉人起诉所依据的结算单中的单价却是982元/㎡，与2016年2月22日上诉人和李彦军个人签订的施工协议是一致的，而且，本案项目实际上存在两份施工合同，但真正作为施工和结算依据的是2016年2月22日上诉人和李彦军个人签订的施工协议，而不是大合同。这一点，伟业公司显然是明知的，可以进一步证实伟业公司不是实际施工人。4.被上诉人伪造证据，被上诉人提交的延期协议明显造假，其庭前提交的复印件和当庭质证的原件明显不一致，原件上面双方法定代表人的两个私章都是后来加盖的，被上诉人称复印时复印机故障，两枚私章没有复印上，完全是强词夺理，没有任何证据证实，也没有任何的科学依据，不符合常理。然而，对如此荒唐的说法一审判决竟然采信。尽管上诉人多次要求一审法院对被上诉人进行制裁，但一审法院至今没有答复,纵容违法。请二审法院依法查清事实后改判。

伟业公司辩称，一、上诉人以主张第三人为本案项目实际施工人为由请求法院撤销一审判决、驳回被上诉人的诉讼请求，于法无据，根本不符合法律逻辑。1.无论第三人是否能够认定本案工程项目的实际施工人法律属性，在本案被上诉人依据建设工程施工合同的相对性原则对上诉人（发包方）提起施工合同工程款之诉，均不影响本案被上诉人作为原告的诉讼主体地位以及裁判结论。最高法院两个《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号、法释[2018]20号）设定“实际施工人”的司法本意精神是为了保护农民工合法利益，以突破合同相对性法律原则为代价，实际施工人作为原告直接起诉发包人的情形的法律保护制度。因此，（1）被上诉人依据建设工程施工合同相对性原则，被上诉人对发包人提起工程款诉讼的前提下，追加李彦军为本案第三人本来没有实际法律意义，不适用两司法解释对实际施工人设定和法律保护的立法精神；（2）依据司法解释（一）14号第2条的规定，即使存在实际施工人的情况甚至导致合同无效，“但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”另据司法解释14号第13条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；本案即属于此类情形，故被上诉人提起本案工程款之诉，应当得到法律支持，并无任何法律障碍，进一步证明一审判决正确无误。2.上诉人的上诉理由及其主张违背法律基本逻辑。最高法院两司法解释设定实际施工人可以突破合同相对性原则得直接向发包人主张工程款或判由发包人直接向实际施工人支付工程款的只有以下法律规定：（1）司法解释（一）第26条第二款，前提是实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。本案发生诉讼的前提并非“实际施工人”启动的诉讼向发包人主张权利，即使实际施工人以发包人为被告起诉，查明事实后发包人也只是在欠付工程价款范围内对实际施工人直接承担责任；（2）司法解释（二）第24条基本与司法解释（一）第26条一致，只是更强调：由原来规定的可以追加转包人、违法分包人为案件当事人，改为：应当追加转包人、违法分包人为案件第三人，并查明发包人欠付工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人直接承担责任，均不是当建设工程施工合同承包人依据合同相对性原则起诉合同相对方发包人主张工程款时而追加实际施工人；另一个一致的前提是基于合同相对性，合同的发包人真实拖欠合同承包人工程款为限承担责任。（3）司法解释（二）第25条规定的是，当转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人得依据《合同法》第73条的规定，提起代为权直接对发包人提起诉讼的情形，即给实际施工人一个诉讼理由的选择权，有证据证明转包人或违法分包人对发包人怠于行使权力对实际施工人造成损害的，依代位权之由直接起诉发包人。由上述法律规定可见，本案上诉人以李彦军为实际施工人为由抗辩被上诉人的诉讼请求与上述法律规定适用情形没有关联性，不符合法律逻辑，其请求驳回被上诉人诉讼请求的理由于法无据。二、上诉人主张李彦军为本案工程项目实际施工人法律地位和属性没有事实根据。第三人李彦军在涉案工程项目中根本不具备法律意义上的实际施工人地位的构成条件，上诉人所举证据实在牵强，其实质目的是为了达到长期拖欠工程款，目的不良动机不纯。1.第三人李彦军系被上诉人公司的正式职工，我方有原一审证据李彦军专职安全员考核证书、李彦军岗位培训考核合格证书一份，证明岗位是土建质量员、供职单位原告公司、李彦军在原告公司参保社会保险参保缴费证明一份；新证据：为了该项目，原告公司支付项目工人工资的证明一组17页：证明第三人不但是原告公司员工并领取工资。根据2018年5月《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条第2款的规定，“具有下列情形的，不能认定为实际施工人：属于施工企业内部职工、与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。”第三人李彦军系伟业公司正式在册职工，其不可能成其为本案实际施工人的法律地位。2.调整上诉人与被上诉人法律关系的根本事实依据—建设工程施工合同第三部分“专用条款”第3.2条明确约定，被上诉人作为合同相对人之承包方的项目经理为王树岐；如《南皮县寨子镇幸福家园1#-4#楼施工队结算单》（一审判决第5页争议二第6项证据）明确记载，李彦军为施工负责人，该结算单是经双方公司签章确定的原始证据，绝非法律意义上的“实际施工人”。3.如涉案项目1#-4#楼《建设工程竣工报告》（一审判决第5页争议二第4项证据）第3页可见，承包人—被上诉人一方项目技术负责人为汤广松。4.另外，双方公司签署了延期协议均加盖公司印章；工程施工中，上诉人公司向被上诉人公司账户陆续拨付工程款14760000元；伟业公司向上诉人公司开具了全额发票，依法交纳了相应税款；施工中被上诉人伟业公司为包括第三人在内的施工工人开具了工人工资（见新证据17页）等等。5.根据《合同法》第270条的规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”本案，如系第三人挂靠原告伟业公司为实际施工人，其应当游离于原告公司之外的具有独立民事权利地位，本案近2000万元的巨额标的合同，第三人与被上诉人伟业公司既没有书面合同，也没有口头合同，这与合同法及司法解释中实际施工人在生产实践中对自己权利和合同地位设置极为不符合常理。以上证据足以证明，施工合同系在两公司之间签订、盖章生效；被上诉人全程施工、派出技术项目人员管理、接收项目工程款；支付工人工资；进行工程竣工竣验；双方公司之间进行工程结算、签署结算单；对上诉人公司开具工程发票等等，李彦军在项目施工中根本不符合法律上的实际施工人界定条件。上诉人在上诉状中，仅仅提出金新国的录音这一传来证据以及所谓被上诉人公司曾转款给李彦军部分工程款为由主张其为法律上的实际施工人地位和属性，显然其理由和“证据”是非常苍白无力的；其设定“如果伟业公司不起诉合山公司，李彦军就会起诉伟业公司”的抗辩言辞，明显曲解设定实际施工人的法律精神和法律适用条件，也是对法律适用条件的误解和认识法律逻辑错误，其上诉理由牵强之极，其实质目的是为了达到长期拖欠工程款，且动机不良、不纯，该等上诉理由不能成立，不应得到法律支持。三、关于上诉人的第2项和第3项上诉事由问题。1.对于上诉人的第2项上诉理由，被上诉人认为：本案系当事两公司之间签订的建设工程施工合同纠纷案件，在涉案施工合同之外，上诉人与第三人之间有关住宅楼的销售、借贷及其因此发生的资金往来与本案没有关联性，显属不同的法律关系，人民法院不应予以涉及和审查。同时，一审中在上诉人对第三人没有提出独立请求，也没有确定第三人为独立请求权地位的情况下，一审法院不做审查判断是完全正确的，上诉人的该项上诉理由，二审法院没有权利和义务予以涉及。2.对于上诉人的第3项上诉理由：被上诉人认为，首先，被上诉人伟业公司并未提交什么上诉人与第三人李彦军个人签订的2016年2月22日施工协议，上诉人以案件中不存在的所谓施工协议作为上诉事由的依据是非常荒谬的；其次，涉案《结算单》是双方公司就涉案工程项目所进行的最终总结算协商一致的结果，完全是两公司对施工合同关系中双方权利义务的合法处分，对双方合法有效具有约束力，两者根本不能体现和证明第三人是否法律上的实际施工人属性问题。四、上诉人主张涉案延期协议系伪造，没有提供任何足以支持其主张的证据，该上诉事由只能是一种苍白的抗辩，对一审正确的裁判不发生任何影响力。对此，一审中上诉人既没有提供证明自己否认延期协议的抗辩证据，也没有申请对延期协议原件真实性司法鉴定以及其上私章签署真伪和时间的司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果，其该项上诉理由无据。综上，一审判决正确，上诉人的所有上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉，维持一审判决。

伟业公司向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款3516000元及利息；诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确要求利息自2017年11月23日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至给付之日止。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。

双方有如下争议：一、原告主张第三人李彦军是原告的职工，其从事与本案建设施工合同系原告指派的项目工地负责人。被告拖欠原告工程款理应向原告承担清偿义务。原告举证如下：1、李彦军专职安全员的考核证书1份；2、李彦军岗位培训考核合格证书1份，其岗位是土建质量员，其供职单位为原告公司。3、李彦军的社会保险参保缴费证明1份。

合山公司质证意见：1、对于原告提交的李彦军专职安全员的考核证书、社会保险参保缴费证明、岗位培训考核合格证书的真实性均无异议。但是该三份证据不足以证明李彦军是原告公司的在册职工，即使李彦军是原告公司的职员，也应该与原告公司一起起诉被告公司，进行工程结算。本案第三人李彦军完全具备实际施工人的特征。根据原告公司法定代表人金新国的录音也可以证实李彦军是实际施工人，原告在该项目中没有任何投资，完全是由第三人一人组织施工，垫资、受益也完全归第三人个人所有。而且第三人与被告签订的施工协议也明确约定由第三人自筹资金、包工包料，对此原告是完全知晓的。从被告公司转入原告公司账户中的1400多万工程款，是由第三人个人账户转入被告公司账户后，随后转入原告公司账户。金新国在录音中承认转入的全部工程款都给了第三人，由第三人进行支配，至今仍欠原告管理费和应缴税款。金新国是原告公司的法定代表人，根据法律规定其行为是职务行为完全可以代表原告，其陈述属于当事人陈述，不需要被告另行举证，属于自认。

第三人李彦军对原告提供的证据表示无异议。

合山公司举证如下：1、金新国与被告公司法定代表人李振山的电话录音；2、原告在原一审时提供的结算单及2016年2月22协议书（主要内容为本案建设工程所需资金由李彦军自筹，楼房预售款几银行分期款的90%用来支付李彦军的工程款，等等）；3、被告公司账户明细，显示第三人从个人账户转入被告账户1400多万元，然后立即转入原告公司账户。被告主张：结算单中注明李彦军为施工负责人，其中第三行注明“本结算不含因甲方原因误工赔偿和垫资利息”，在本项目中承担垫资义务的是第三人，如果原告坚持第三人是其职工，那么垫资的可能是原告，第三人与被告签订施工协议就是第三人的职务行为，等于原告承认第三人与被告2016年2月22日签订的协议，就应当由原告根据该协议书与被告进行工程结算，被告现在认可进行工程结算；原告根据大合同起诉被告索要所谓的剩余工程款，而该项目所有的售楼款又都在第三人处，所以原告的主张自相矛盾，也可以反证第三人为实际施工人；金新国在录音中承认所有售楼款都在李彦军手里，进入原告公司账户的1400多万元是第三人转入然后又回到第三人账户，应当认定被告公司已经将工程款支付给实际施工人即第三人；原告在替第三人索要所谓的工程欠款属于虚假诉讼，在录音中金新国一直认可让被告和第三人先算账，算完账再把钱拨给被告公司，该项目所有售楼资料和收款收据都在第三人手中，但是第三人不提供；根据合山公司和第三人签订的协议，约定由第三人垫资同时负责楼房销售，用售楼款的90%支付第三人的工程款；前期买地是被告垫资，后期工程建设基本上是第三人垫资，当预售款支付完成工程款时双方同时冻结账户，进行清算，而且售楼款必须进入公司账户，但是第三人违反合同约定将售楼款存入个人账户。

原告质证意见：录音文字整理材料应当以原始录音为准，但是该份录音证据中即使是金新国所说也不足以证明被告主张的第三人施工项目是挂靠原告或者第三人是实际施工人，挂靠与实际施工人在法律上是两个不同的概念；协议书的前提是被告无力履行项目开发的情况下，单方找第三人协商约定垫资施工，与原、被告之间的建筑工程合同无关；第三人是原告公司职工，原告提交的社保缴纳可以证明，并且第三人也供职于原告公司，在施工中原、被告对工程竣工验收，原告工程技术人员、安全管理人员、质量管理人员、项目负责人都在该文件中有签署意见，被告对竣工验收是认可的，上述四大员也是原告的职工，这种行为无论是第三人垫资或者第三人用个人账户结算施工款，均是内部财务纪律问题，第三人在项目中的行为根本不符合项目挂靠或者施工人的法律地位；第三人打给被告的钱是售楼款，与原告公司没有关系，被告提交的账户明细是单方制作，以此证明原告与第三人是发包关系是不对的，第三人转入被告公司的款项属性是被告授权委托第三人出售住宅楼而转入的售楼款，被告转入原告账户的款是工程款，其证据不能证明被告主张；原告打给第三人的款项是第三人用于支付材料款。

第三人李彦军质证意见：对录音有异议，对协议书无异议但属于个人行为；结算单因其是公司职员，与被告结算后再与公司报账；协议书是因被告在施工过程中资金短缺，找到自己要求给提供资金，约定利息由被告支付，同时还与自己签订其他协议（借款协议），所以后来被告与其签订该协议书约定90%售楼款用于支付工程款，由被告支付给原告；自己负责的所有售楼款已全部打入被告账户，对于被告给原告多少与自己无关；自己转给被告账户有2000多万元，期间公司给自己支付材料款的款项在不够的情况下，公司有部分垫付；自己借给被告的钱和替被告借的钱均有被告出具的书面证明；被告账户明细流水打的不全，其给被告账户打的还有钱。

第三人举证如下：2019年9月8日马某的证明（主要内容为幸福家园小区分期贷款，至2018年11月6日完成不动产登记52户，完成后由银行陆续放款，共计打入被告账户846万元）、已下放的分期贷款金额及不动产审批完成明细表。

原告对以上证据的质证：第三人为原告公司指派现场施工负责人之一，原告支付第三人款项均为项目部工程材料等支出报账，工人工资均由原告打卡支付；第三人与被告之间的借、垫资协议、售楼协议及授权委托书均证明第三人与被告存在合约和任职关系，与原告无关，原告保留对第三人违反劳动合同关系供职被告方的违约责任追究；原告收取的工程款均为被告公司对公账户转至原告公司对公账户，原告为本案所欠款的唯一债权人；第三人提供的施工合同约定外的相关证据与原告无关，与本案无关。

被告质证意见：第三人提供的三张明细表内容部分属实，但有13笔计224万元被第三人转走且去向不明；马某的证明不属实，马某是第三人亲表侄，证明内容故意漏掉关键内容，断章取义。

二、原告要求被告给付工程款351600元及利息，原告举证如下：1、双方2015年10月25日订立的建设工程施工合同，约定施工工期一年，工程名称为寨子镇幸福家园，为住宅楼小区，工程范围是小区一至四号楼，建筑面积17903平米，总价款2064.85万元；第13.1.2条“发包人的违约责任”中双方约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同借款的”赔偿误工损失、拖欠款项和利息；第9.12.2条双方约定利率按中国人民银行同期发布的同期同类贷款两倍利率。原告陈述该合同经过南皮城建局备案，原告按照合同施工，由于被告当时施工许可证没有下来被主管部门停工，双方经协商将工期延期一年至2017年11月15日。2、2016年11月1日的延期协议，证明竣工时间为2017年11月15日。3、建筑工程施工许可证，原告陈述监理单位是南皮县工程建设监理有限公司，许可证日期为2016年5月19日，是后补的。4、一至四号楼的工程竣工报告各一份，证明施工在2017年6月15日竣工。5、2017年9月1日和9月2日被告分别出具的两份证明，主要证明从2017年9月1日起被告已经将所建设的住宅楼进行了销售，住户已经入住了。6、一至四号楼的工程结算单，证明双方经过结算后建筑面积是18000平米，单价是每平米982，结算总价为17676000元；因在施工过程中又增加了施工量，增加的工程款是60万元，合计结算价为18276000元，在施工过程中被告陆续给付工程款1476万元，至今仍欠3516000元。

被告对原告提交的以上证据质证如下：对于建筑施工合同的真实性无异议，但是对其关联性有异议。原告并未按照该合同实际施工，而是由第三人按照其与被告的合同进行施工。2、对于2016年11月1日的延期协议是伪造的，一审中提出过原告伪造证据，应当由法院进行处罚。原告当庭提交的延期协议与其庭前提交不一致，同原一审中的质证意见一致。其当庭提交的证据原件上比庭前提交的证据复印件上多出两枚私章（两个公司法定代表人的私章）。请求法院核实当庭提交证据原件上多出的两枚私章是如何加盖的。3、对于建筑工程施工许可证的真实性无异议，但是与原告诉讼请求无关系。4、对于一至四号楼的工程竣工报告与原告的诉讼请求无关。5、对2017年9月1日的证明无疑义，但9月2日的证明没有法人的签字，公章是第三人加盖的。6、一至四号楼的工程结算单与本案无关。

第三人李彦军对原告提交证据的质证意见为：对于原告提交的六组证据均无异议。但是对于被告说2017年9月2日证明上的公章是第三人盖的有异议。被告让马某保管公章。马某也是被告公司合法聘用的人员。

被告主张第三人手中有售楼款2403万元，提供的证据如下：佣金提取结算单复印件，该结算单为合山公司和第三人进行的小区佣金结算的结算单。

原告对佣金提取结算单质证意见如下：1、该结算单是复印件，需要和原件核对，其中鉴定单位有金新国签字，需要核实。2、该结算单是被告委托第三人销售项目楼房的结算关系，与我方起诉被告要工程款无关联性，更不能证明被告已经支付原告2403万元的事情。如果结算单真实也纯属第三人与被告委托销售楼房的法律关系。

第三人质证认为：上面的签字是其所签，但本案是建筑合同纠纷，该证据与本案无关。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为第三人李彦军与原、被告存在何种法律关系及被告是否应当给付原告主张的工程款及利息。被告主张第三人李彦军为实际施工人不应向原告支付工程款项，而原告与第三人均不予以认可，原告提供的证据可以证实第三人为其内部职工并受原告指派为本案工程工地的负责人，而对于被告提交的证据第三人解释为被告施工过程中资金短缺，找到其个人要求给提供资金，双方垫资、借款行为均是与被告私下签订的，属个人行为。根据《河北高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十九条的规定，“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：属于施工企业的内部职工；与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。本案被告提供的证据不能证实第三人具备上述指南中关于实际施工人的法律要件特征，第三人李彦军为原告内部职工，不能认定其为实际施工人。本案建设工程施工合同的双方为原、被告既与原告存在案涉建设工程款的账目往来，又有审批、结算、验收等相关手续，根据合同相对性原则，应当认定原告为案涉建设工程的承包人，第三人应当认定为受原告指派在施工现场的项目工地负责人。原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，协议内容无违反法律和行政法规的强制性规定之处，系合法有效的合同双方应当依约履行。原告已按照协议的约定施工完成，有原告提交的河北省建设工程竣工报告予以证实，应予以确认。双方法定代表人在2017年11月23日对工程量及工程的总价款进行了结算，有原告提交的南皮县寨子镇幸福家园1＃—4＃楼施工队结算单予以证实，亦予认定。被告主张该结算单是与原告及李彦军预结算的辩解无证据予以证实，不予采信。综上，原、被告已完成了审批、结算及验收手续，应认定原告具备本案主体资格。根据原、被告结算及被告为原告拨款情况，南皮县寨子镇幸福家园1＃—4＃楼结算总价合计18276000元，被告已拨付原告工程款14760000元，尚欠原告3516000元未付，原告要求被告立即给付剩余工程款及利息合理合法，予以支持，其利息应当按双方约定的按中国人民银行同期同类贷款两倍利率从双方结算之日即2017年11月23日起计算至本判决确定的给付之日止。被告如对原告提交的2016年11月1日的延期协议存在异议，应在与原告结算时予以解决，且证人马某作为被告的聘用人员与原告签订的协议内容，有聘用书予以证实，应认定为被告的行为，故被告对原告提交的2016年11月1日的延期协议存在的异议，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，遂判决：被告沧州合山房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告沧州伟业建筑安装工程有限公司剩余工程款3516000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款两倍计算，从2017年11月23日起至判决确定的给付之日止。）如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34928元，由被告沧州合山房地产开发有限公司承担。

本院二审期间，上诉人合山公司提供以下证据：

1.李彦军售楼佣金结算后的部分收款证据（系上诉人自己整理），拟证明本案并不是满足了上诉人的诉请整个就算了结，与李彦军的纠纷还没有完，不是上诉人应该支付相应款项，而是还应该收取相应款项，这也与金新国的录音相互印证。

2.收据复印件，拟证明李彦军给了13.09万的工程款，被上诉人也没有计算进去。

被上诉人的质证意见：对证据1的三性均不认可，这也不是一种证据，只能是上诉人的陈述，同时证据内容是李彦军与上诉人之间收入佣金结算的问题，是合同之外法律关系的问题，与本案没有关联性；证据2收据复印件与本案没有关联性，我公司也从未收到该笔13.09万元。

李彦军的质证意见：对证据1不认可；证据2收条是我写的，但是这个13.09万元是我替合山公司垫付小区外网的各项费用之一，与伟业公司无关。

被上诉人伟业公司提交了以下证据：拨付申请表、工资表、工资款明细银行回单，拟证明其有涉案项目施工期间给包括李彦军在内的公司职工开具工资，动用农民工工资保证金的事实。监理和上诉人、被上诉人都有签章。拟证明原审第三人李彦军是公司员工，其在施工项目中是履行岗位职务行为，根本不存在上诉人主张的实际施工人地位问题。

上诉人的质证意见：对真实性认可，对证明目的不认可。该证据就是为了把农民工工资保证金尽快套现，然后制造的工资表。240万就是我们对被上诉人的预付款，在发生拒付工资的情况下，可以直接在那个账里拨付。想这个钱拨付，只能是工资发放的情况体现。被上诉人之所以只提供几个月的工资情况，恰恰说明了保证金之外他们没有发过工资。而且在工资表中我们也可以看到都是李彦军自己找的亲朋好友，这些工资的工资表都是李彦军自己找的人，并不是伟业公司的正式工人，所以为了确认李彦军是否真实是公司员工，需要调取更多工资支付记录及劳动合同，这也是我们申请调取的理由。被上诉人在说到与李彦军关系时，故意遮遮掩掩，用到可能存在内部承包的情形，说明被上诉人与李彦军之间并不是简单的劳动合同关系，而为了把事实说的更清楚，需要他们提供更进一步的证据。

原审第三人李彦军的质证意见：被上诉人提交的证据真实，认可该证据。农民工工资是经过各个部门审批，通过上诉人同意，才能发放工资。上诉人说一审要求我五日内提供的银行流水我没有提供，是因为我认为那个证据与本案无关，所以我没有提供。

庭后，上诉人提交了：1.李彦军与山东迅捷电梯有限公司签订的电梯设备销售合同（复印件），拟证明李彦军在控制上诉人账户期间与电梯供应商签订合同，结合李彦军当庭陈述他的采购属于职务行为，说明电梯的钱应在本案主张金额中扣除。2.银行流水及南皮县建筑工程安全费用拨付申请表（复印件），拟证明文明施工费交纳了39.8万元，最终由被上诉人申请了领取，应在本案扣除。3.南皮县合山物业服务有限公司与被上诉人签订的工程招标承包合同（复印件），拟证明庭审中说手续不全停工补办施工许可证前的合同，就是需要补办施工许可证才又重签了本案中原告主张的基础合同，而这个协议明确写了三方，在后面也正好有三方，说明李彦军是实际施工人三方都是明知的。4.银行流水及记账凭证（复印件），拟证明李彦军将该笔钱用在了工程上，应属于应付被上诉人款项扣除部分。5.李彦军的收据一张（复印件），拟证明明确写了20万用于工程，应属应付扣除部分。

被上诉人的质证意见：首先所有上述“证据”均不是新证据，并且超出了举证期限，违背民事诉讼证据规定的规定，人民法院不应即便进行审查，也不应作为认定本案事实的根据；其次，所有资料均为复印件，被上诉人无法核实上诉人是否持有原件，且无法核实真伪，对其证据真实性均不予认可。二、如人民法院为了查明案件事实，认为有必要参考上诉人此次提交的材料所反映内容，那么被上诉人对其该次提交的材料及其记载的内容与本案的关联性、合法性提出具体质证意见如下（以下意见并不代表被上诉人对其真实性及能够作为认定案件事实依据的认可）：（一）对第一组“合同书”1.合同书（电梯设备销售合同）没有被上诉人公司印章；2.伟业公司既没有授权也没有委托第三人代表本公司向山东迅捷电梯有限公司采购过电梯；3.合同书中更没有指向所购电梯是用于涉案工程项目的约定事实；在合同中明确了李彦军是合山房地产公司的委托代理人；4.涉案建设工程施工合同中，伟业公司承包范围之“施工图和工程量清单”中也根本不包括被上诉人采购电梯项；5.据向第三人了解，第三人曾代表上诉人合山公司向该电梯公司采购电梯，购买电梯一方为上诉人，他有购买方为上诉人公司的盖章的合同书，而非被上诉人伟业公司委托第三人购买。综上，该合同书与本案没有关联性，上诉人合山公司提交该合同书主张“李彦军在控制上诉人账户期间与电梯供应商签订的合同，结合李彦军当庭陈述他的采购属于职务行为，说明电梯的钱应在本案的主张金额中扣除”没有事实根据，根本不能证明其举证目的，显属混淆视听。（二）对第二组“银行流水（20151204-20160429）及南皮县建筑工程安全费用拨付申请表”1.建筑工程安全费是发包方存入当地住建局的专户资金，而非承包单位账户；2.施工期间，随着工程施工进度，在施工单位即被上诉人伟业公司提出申请拨付后，经发包单位即上诉人、住建局、安监站批准后方可拨付；3.合山公司存入住建局账户的39.8万元安全文明施工费，不等于拨付给伟业公司，只有伟业申请经合山公司，监理公司，安监等部门批准拨付至伟业账户，伟业公司才会计入收入，上诉人举证的伟业公司申请拨付款项我们已经计入已收工程款并在起诉金额中减除。如安措费账户尚有剩余，也不属于上诉人已经拨付的工程款范围住建局返还的文明措施费均包括在公司出具的发票当中，没有拨付的部分仍在住建局。4.银行业务流水那一笔对应上诉人主张的已经拨付至伟业公司账户安全费及其数额也无法厘清；即便安全费拨付申请表上记载的申请拨付比例实际已经拨付，总计仅268200元，绝非上诉人补充证据目录中所证明的“文明措施费交纳了共39.8万元，最终由被上诉人申请了领取，应在本案中的主张金额中扣除”。综上，上诉人该组证据，不能证明其举证目的。（三）对第三组“工程招标承包合同”1.该合同的“招标单位”为南皮县河山物业服务有限公司，与本案上诉人非同一主体，与本案没有关联性；2.根据合同的相对性原则，该合同就是两方，而非上诉人举证所谓三方，上诉人证明事项不符合客观事实；3.在招标承包合同的最后出现的李彦军和电话号码跟招标合同没有任何关联，在招标单位和承包单位中没有出现李彦军的名字也没有任何委托。综上，该组证据与本案无关联性，不能作为考量案件事实的依据。（四）对第四组“银行流水（20141009-20150710）及记账凭证”，该组证据中银行流水未见指明那一笔与本案有关联，且双方建设工程施工合同是2015年10月25日才签订，银行流水体现的是2014年10月-2015年7月，与本案无关；记账凭证系上诉人单方记账，伟业公司不能认可，也根本不能证明第三人是否用于涉案工程的事实，更不能证明应属于伟业公司已收工程款的事实。（五）第五组证据“收据”1.双方建设工程施工合同是2015年10月25日才签订，该收据为2015年1月15日，与本案无关；2.该收据尽管写着是1号2号楼基础工程款，但第三人李彦军个人与上诉人也存在多种合同关系，沧州伟业没有授权和委托李彦军代收工程款，客观上上诉人与被上诉人往来款均通过银行转账方式，合山公司举证的该收据无论是否转给李彦军20万元，沧州伟业不知情，伟业公司不予认可，不能作为认定案件事实的依据，不能支持上诉人应扣除应付工程款的主张。质证意见如上。三、提示中级法院一项,关于农民工工资保障金账户剩余款项，需要金山公司配合才能支取并充作工程款，合山公司负有配合义务。

李彦军的质证意见：关于上述证据1至证据4，同意被上诉人的质证意见，证据5是真实的，但是与伟业公司没有关系，该收据是个人行为，我与合山公司还有其他合同关系，该款与被上诉人无关。

另查明，一审时，被上诉人主张“施工过程中被告按进度拨款，累计给付14760000元”，并提交拨款明细；上诉人对该拨款明细的真实性无异议。由一审开庭笔录为证。

再查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于原审第三人李彦军是否系案涉工程实际施工人的问题。

1.被上诉人在本院审理期间提交了其为李彦军等人发放的工资表、工资明细银行回单，上诉人对其真实性无异议，故本院对该工资表及银行回单的真实性予以认定。被上诉人在一审时亦提供了由南皮县社会保险事业管理局出具的被上诉人为李彦军交纳社会保险缴费证明，上诉人对该证明的真实性无异议，本院对此予以认定。结合上述缴费证明、工资表及工资明细银行回单，可以证实李彦军与被上诉人伟业工公司存在劳动关系，李彦军系其职工。

2.一审时，被上诉人提交了河北省建设工程施工合同及南皮县寨子镇幸福家园1#-4#施工队结算单，上诉人对真实性均未提出异议。该施工合同载明上诉人为案涉工程的发包人，被上诉人为承包人，并加盖了双方的印章。工程结算单亦载明上诉人为建设单位，被上诉人为施工单位，李彦军为施工负责人。即案涉工程合同的签订、结算以及工程款的拨付主体均系上诉人与被上诉人。

综上，可以认定上诉人与被上诉人之间存在案涉工程施工合同关系，李彦军是被上诉人的施工负责人，而并非是实际施工人。李振山与金新国之间的电话录音不足以抗辩以上书证的有效性及合同实际履行事实。关于上诉人提交的工程招标承包合同系南皮县合山物业服务有限公司于伟业公司签订，与本案没有关联性，不能证明李彦军是实际施工人的证明目的，故本院对此不予涉及。

%1、关于一审判令上诉人给付被上诉人尚欠工程款数额是否正确的问题。

1.上诉人主张应扣除2016年4月29日拨付的13万元。经比照上诉人无异议的拨款明细表，该笔13万元已计入该明细中，由拨款明细表为证。

2.上诉人主张应扣除电梯款170400元、85200元及340800元，但上诉人提供的对公账户明细表载明，上述三笔款均系上诉人与山东多快电梯有限公司之间的交易往来，与案涉工程没有关联性，不能以此实现其证明目的。

3.上诉人主张应扣除李彦军收到款13.09万元及20万元。李彦军对其收到该两笔款项无异议，但由于李彦军与上诉人存在其他的法律关系，且无证据证实该两笔款项与案涉工程款有关联性，故本案对该两笔款项不予涉及，双方可另行处理。

4.上诉人主张应扣除文明施工费39.8万元，但其提供的对方名称为南皮县住建局文明施工措施费，不足以此证明该项费用已实际支付至被上诉人，故该项主张不能成立，本院不予支持。

5.上诉人提供的李彦军售楼佣金结算后的部分收款证据系其单方整理，其记账凭证亦不能证明与案涉工程款的关联性，且被上诉人及李彦军均不认可，故本案对此不予涉及。

6.上诉人主张应扣除2016年4月29日的240万元农民工工资保证金。被上诉人抗辩该账户属于双方的共管账户，转入被上诉人指控账户的部分已经计入已付工程款，此外留在共管账户的不属于其款项。结合上诉人在一审时对被上诉人提供的拨款明细累计14760000元无异议，故可以认定被上诉人的抗辩理由成立。

综上，就案涉工程，上诉人与被上诉人双方结算总价合计18276000元，上诉人已拨付工程款14760000元，尚欠3516000元，一审认定上诉人尚欠被上诉人工程款数额无误。

综上所述，合山公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34928元，由上诉人沧州合山房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡希荣

审判员　　范秉华

审判员　　潘艳辉

二〇二〇年四月十五日

书记员　　靳　雪