浙江宏谦市政园林工程有限公司、台州鑫和置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终1069号

上诉人（原审原告）：浙江宏谦市政园林工程有限公司，住所地：台州市开元路304号二层。

法定代表人：毛登云，执行董事。

委托诉讼代理人：雷蕾，浙江云科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董丽玲，浙江云科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台州鑫和置业有限公司，住所地：台州市椒江区杨家桥109号。

法定代表人：林杰，总经理。

委托诉讼代理人：王琳，浙江时空（台州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戚灵巧，浙江时空（台州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：国强建设集团有限公司，住所地：台州市椒江区疏港大道299号。

法定代表人：陈林国，董事长。

委托诉讼代理人：蔡墩献，男，1964年1月2日出生，汉族，住台州市椒江区。

上诉人浙江宏谦市政园林工程有限公司（以下简称宏谦公司）因与被上诉人台州鑫和置业有限公司（以下简称鑫和公司）、国强建设集团有限公司（以下简称国强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏谦公司上诉请求：1、撤销（2018）浙1002民初8161号民事判决书，改判鑫和公司支付804095.35元并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年7月21日起计算至实际履行之日止）；2、一、二审诉讼费用由鑫和公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、涉案工程约定的质保期已到期，且不存在质量问题，鑫和公司应当返还扣留的质保金。庭审过程中，上诉人才知鑫和公司扣除款项的理由是施工配合费、水电费、核增减费用。但对于上诉人而言，暂扣的款项不管是质保金还是工程款，从“暂扣”来看，其所有权就应属于上诉人。2、本案不适用表见代理关系，不管是宏谦公司，还是阮京平，从没答应过鑫和公司有权暂扣4.8%的工程款；原审认定在上诉人与国强公司尚未达成一致意见前，鑫和公司有权暂扣上诉人质保金882428.69元（18383931元*4.8%）的判决内容剥夺了上诉人取得该债权的权利，国强公司只要不与上诉人结算出一个金额，那么，鑫和公司就可以基于判决内容永久扣留该笔4.8%的工程款，杜绝了上诉人的维权之路。3、上诉人与国强公司无任何债权债务关系。庭审中，上诉人及国强公司均认可，上诉人已经支付给国强公司将近10万元的费用，该费用已经包含了上诉人应当支付的所有费用。上诉人建设施工的园林景观本身相对于其他工程来说，需要配合以及用水、用电的地方就比较少；且庭审中，被上诉人也明确表示无法提供施工配合单和水电部门出具的水电缴费单据，亦不能说清具体施工配合了哪些地方，水电费具体用了多少，故被上诉人应当承担举证不能的后果。国强公司庭审中表示“如果上诉人不支付这些费用的话，是不会让其开工的”，而现上诉人已经完成了所有的工程，并且完成了审计，可见，上诉人已足额支付给国强公司所有的费用，国强公司也从来没有向上诉人主张过任何款项，鑫和公司无权在上诉人已经足额支付所有费用的情况下暂扣上诉人的质保金。在本案中，三方并未就上诉人应当支付给国强公司3%的施工配合费进行约定，鑫和公司无权依据其与国强公司签订的施工合同暂扣相应份额的款项，该合同对上诉人无约束力。上诉人承包的景观绿化工程并非在国强公司的承包范围内，上诉人并非国强公司的分包方，而是鑫和公司的直接承包方，故不受被上诉人之间的合同之约束。根据该合同的约定，另行发包是发包人在本合同范围之外的承发包行为，发包人不应要求承包人承担另行发包的责任和义务。可见，国强公司对另行发包不承担任何责任和义务，在该种情况下，国强公司又如何要求上诉人向其支付总承包服务费，或者说是施工配合费呢？上诉人承包的是绿化、景观方面的工程，其在施工过程中基本上不需要国强公司设备、脚手架等等方面的配合，即然如此，如此之高的3%施工配合费从何而来？4、上诉人及阮京平从未出具任何书面承诺材料或以其他形式答应国强公司会向其支付工程款3%的施工配合费和1.8%的水电费，也从未授权给阮京平。鑫和公司提供的三段录音录像，不能证明其有权暂扣上述款项。该录音录像系精心设计的圈套，阮京平过去是为了协商质保维修事项，同时恳求鑫和公司支付未付的工程款。交谈过程中，一直好言相对，并不愿驳了鑫和公司员工的面子，阮京平从未答应可以暂扣4.8%的工程款项，阮京平在录音的最后明确表示这个事情你跟我公司去谈，阮京平也未在其准备的承诺书上签字。5、原审法院认定“鑫和公司有理由相信阮京平与鑫和公司就涉案工程所约定的内容均代表上诉人宏谦公司的意思”系认定事实错误。二、本案适用法律错误。原审判决在实体上认定“被上诉人鑫和公司在宏谦公司和国强公司尚未就相应款项等达成一致意见的情况下，暂扣工程款合理”，依据应当是合同法或民法通则之类规范实体内容的法条，而非适用举证不足承担不利后果的举证原则。

鑫和公司辩称，一、对已付工程款金额及第一期保修的金额、时间无异议。二、鑫和公司暂扣的4.8%工程款实际是上诉人应当承担的总包施工配合费和水电费组成。根据被上诉人之间的施工合同以及鑫和公司与上诉人签订的施工合同，上诉人应当按照分包总造价的3%承担总包施工配合费，并按照施工期间所用的水电缴纳水电费给国强公司。但上诉人未按约支付水电费和总包配合费，经协商，上诉人与国强公司共支付总包价4.8%的约定，但上诉人不肯签署书面文件，考虑到上诉人经济困难，曾经要求过减少配合费，所以鑫和公司从平衡双方利益的角度，替上诉人争取利益，故没有将该款直接支付给国强公司。根据行业惯例，暂扣4.8%的相关配合费，已经减轻了上诉人的负担。项目的负责人也明确表示，在上诉人与国强公司就配合费、水电费未达成一致的情况下，同意暂扣相应款项。综上，请求驳回上诉，维持原判。

国强公司辩称，上诉人未支付配合费和水电费，因此一审法院判决正确。

宏谦公司向一审法院起诉请求：判令鑫和公司支付工程款804095.20元并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年7月21日起计算至实际履行之日止）。案件审理过程中，宏谦公司明确诉讼请求中的工程款为质保金。

一审法院认定事实：2014年8月28日，鑫和公司与国强公司签订《台州市建设工程施工合同》，约定国强公司对台州大道东侧、四号路北侧地块建设项目（椒兰郡）实行施工总承包，专用条款38.2条中约定由业主另行确定分包单位的，分包工程的总承包服务费率按分包工程总造价的3%计取，水、电费按分包装表计取。

2015年12月21日，宏谦公司与鑫和公司签订订合同编号为GCSG2015110501的《诚豐.椒兰郡园林景观绿化工程施工合同》（以下简称：2015施工合同），约定鑫和公司将椒兰郡会所主入口园林景观绿化工程包给宏谦公司施工；合同第八条第10项约定：进度款在工程竣工验收合格结算审核后付至95%，剩余5%作为质量保修金，鑫和公司分两期支付，在质量保修期满一年时支付质保金的50%，质量保修金在二年保修期满后无息结清。

2016年3月5日，双方签订合同编号为GCSG201630501的《椒兰郡园林景观绿化工程施工合同》（以下简称：2016施工合同），约定鑫和公司将椒兰郡园林景观绿化工程包给宏谦公司施工；7.5条约定：合同价款中包含总包的施工配合费（包含增加减少的工程项目，均不再单独计价），宏谦公司在现场需要其他单位配合可能产生的配合费用由宏谦公司与合作单位进行协商，费用由宏谦公司自理，鑫和公司不承担任何责任，宏谦公司在施工合同期间的用水、用电按宏谦公司（或总包方）安装的水表、电表计量，宏谦公司每月月底按时向总包单位缴交；合同7.7.1.4条约定：景观部分在保修期满一年后经物业验收合格，支付景观工程经审计部门审定后结算价款的95%；7.7.2.3条约定：软景部分在政府职能部门验收合格后付至绿化工程经审计部门审定后结算价款的80%，保修期间，第一年经物业和宏谦公司共同验收确认养护合格，无息支付绿化工程经审计部门审定后结算价款的10%质保金；8.2.1条：宏谦公司指派阮京平同志为宏谦公司驻地工程代表，负责合同履行；9.3.2条约定：对于结算审核费用，基本费由鑫和公司承担，核增减追加费按核减额超过送审造价5%的幅度外的核减额和全部核增额为基数计算，即核增减追加费=（核减额-送审造价×5%）×5%+核增额×5%，费用由宏谦公司承担，宏谦公司支付部分由鑫和公司从应付工程款中扣除，若鑫和公司自行审核，宏谦公司也需承担核增减追加费。该合同落款处盖有宏谦公司公章，宏谦公司项目负责人处签名为阮京平。2016年3月5日，宏谦公司出具授权委托书，授权委托阮京平为宏谦公司合法代理人，办理椒兰郡园林景观绿化工程所签订合同及项目部一切事务。

宏谦公司与鑫和公司签订施工合同所涉的两个工程均于2017年5月19日竣工。2017年12月6日，鑫和公司与宏谦公司签订结算确认书（甲方单位提交问题），确认宏谦公司承担的总包配合费、现场施工配合水电费等，由宏谦公司与总包单位自行协商确认，鑫和公司依据宏谦公司与总包单位的确认文件直接在绿化工程款中代扣支付。2018年4月25日，经审核结算，2015施工合同的结算造价为2411953元，2016施工合同的结算造价为18383931元（包含绿化工程总价款4951635.70元，景观等其他工程总价款13432295.30元）。2018年5月24日，宏谦公司指定的项目负责人阮京平与鑫和公司代表就工程款支付进行协商时同意暂扣4.8%的2016施工合同的工程款，承诺其在未与国强公司协商好配合费等的情况下暂不领取。鑫和公司已支付工程款18764711.50元。

一审法院认为，宏谦公司与鑫和公司签订的两份施工合同均合法、有效。相应工程已竣工验收，根据审核结算，2015施工合同的结算造价为2411953元，2016施工合同的结算造价为18383931元（包含绿化工程总价款4951635.70元，景观等其他工程总价款13432295.30元），结合双方在施工合同中对工程款的约定，2015施工合同在第一年质保期满应付工程款为2351654.18元（2411953元×97.5%），2016施工合同在第一年质保期满应付工程款为17217152.67元（4951635.70元×90%+13432295.30元×95%），以上共计19568806.85元。阮京平系涉案合同中宏谦公司方的签订代表人及涉案工程的项目负责人，宏谦公司出具授权委托书明确阮京平为合法代理人，确认其办理椒兰郡园林景观绿化工程所签订合同及项目的一切事务，故鑫和公司有理由相信阮京平与鑫和公司就涉案工程所约定的内容均代表宏谦公司的意思，且鑫和公司与宏谦公司于2017年12月6日签订的结算确认书（甲方单位提交问题）中确认宏谦公司承担的总包配合费、现场施工配合水电费等，由宏谦公司与总包单位自行协商确认，鑫和公司依据宏谦公司与总包单位的确认文件直接在绿化工程款中代扣支付，此后阮京平同意鑫和公司在宏谦公司与国强公司未就配合费、水电费等达成协商一致的情况下暂扣4.8%工程款，考虑上述因素，结合宏谦公司与国强公司尚未就相应款项等达成一致意见的事实，鑫和公司暂扣882428.69元（18383931元×4.8%）工程款合理。鑫和公司已支付工程款18764711.50元，结合其合理的暂扣工程款金额，鑫和公司已足额支付相应款项，宏谦公司要求鑫和公司支付工程款及利息的请求缺乏依据，不予支持。第三人国强公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响对本案的正常审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：驳回原告浙江宏谦市政园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11842元。减半收取计5921元（原告浙江宏谦市政园林工程有限公司已预交），保全费4540元（原告浙江宏谦市政园林工程有限公司已交纳），合计10461元，由原告浙江宏谦市政园林工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了分别向两被上诉人寄送的函两份、EMS快递详单以及两份快递查询记录，证明被上诉人鑫和公司应当按约支付上诉人804095.35元并支付利息损失。被上诉人质证认为，函件已经收到，对其真实性无异议。但对证明目的有异议，函件不具有法律约束力，现支付条件未成就，被上诉人尚不能支付给上诉人，且金额可能存在不确定性。

本院认为，上诉人提交的上述证据系在一审判决之后向被上诉人寄送的，因此，对上述证据欲证明的对象应结合本案的其他证据加以综合认定。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，宏谦公司与鑫和公司签订的两份施工合同系当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。本案争议的是鑫和公司应否支付宏谦公司讼争的质保金。首先，2016年3月5日，宏谦公司出具授权委托书，阮京平作为宏谦公司的合法代理人，其有权就涉案工程签订合同及办理项目部的一切事务。因此，阮京平与鑫和公司就涉案工程的约定对宏谦公司具有约束力。其次，2016施工合同约定，合同价款中包含总包的施工配合费（包含增加减少的工程项目，均不再单独计价），宏谦公司在现场需要其他单位配合可能产生的配合费用由宏谦公司与合作单位进行协商，费用由宏谦公司自理，鑫和公司不承担任何责任，宏谦公司在施工合同期间的用水、用电按宏谦公司（或总包方）安装的水表、电表计量，宏谦公司每月月底按时向总包单位缴交。2017年12月6日的结算确认书（甲方单位提交问题），确认宏谦公司承担的总包配合费、现场施工配合水电费等，由宏谦公司与总包单位自行协商确认，鑫和公司依据宏谦公司与总包单位的确认文件直接在绿化工程款中代扣支付。而现涉案工程的结算造价并未包括配合费和水电费。再次，本案实际系双方当事人对涉案工程是否应当支付配合费、水电费以及标准存在争议。对此，鑫和公司提供的2018年5月24日的视频中，阮京平明确，“这个配合费因为我那边没处理好，这边的钱我肯定不拿，”“我跟国强公司谈到什么样的程度是我的事情，我实在不行的怎么样的，我会反馈，我没有处理好我这边的钱不拿。”。故根据阮京平的上述明确意思表示，在宏谦公司与国强公司对配合费、水电费未达成一致的情况下，其同意鑫和公司暂扣讼争的款项。因此，虽然二审中，宏谦公司提供了相应的证据，要求国强公司依法起诉，但该证据系一审判决后所制作，在无其他证据佐证国强公司怠于协商或怠于行使权利的情况下，基于上述理由，一审确认鑫和公司暂扣相应的工程款合理并无不当。据此，结合工程造价、已支付的工程款、合同的约定，一审对宏谦公司的请求不予支持得当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11842元，由上诉人浙江宏谦市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邬卫国

审 判 员　吴　谦

审 判 员　陈文敏

二〇一九年六月十七日

代书记员　严　凌

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