浙某某市政园林工程有限公司、台州鑫和置业有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 台州市椒江区人民法院 民事判决书 （2022）浙1002民初1853号 原告：浙***市政园林工程有限公司，住所地台州市开发大道东段818号二号楼1楼68号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江海贸律师事务所律师。 被告：台州鑫和置业有限公司，住所地台州市椒江区***109号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江时空律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江时空（台州）律师事务所律师。 第三人：国强建设集团有限公司，住所地台州市椒江区疏港大道299号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 原告浙***市政园林工程有限公司（以下简称宏谦公司）为与被告台州鑫和置业有限公司（以下简称鑫和公司）、第三人国强建设集团有限公司（以下简称国强公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2021年12月27日向本院提起诉讼，本院于同日受理，案号为（2021）浙1002民诉前调9345号。因调解未果，本院于2022年4月12日对本案立案，并依法适用简易程序，于2022年5月18日公开开庭进行了审理。原告宏谦公司的委托诉讼代理人**，被告鑫和公司的委托诉讼代理人***、***，第三人国强公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。经原告宏谦公司申请，本院依法裁定对被告鑫和公司名下的不动产采取财产保全措施。本案经当事人庭外和解未果，现已审理终结。 宏谦公司向本院提出诉讼请求：1．判令鑫和公司立即支付暂扣的工程款804095.20元并支付自起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2．本案诉讼费、保全***和公司承担。庭审中，宏谦公司第1项诉讼请求中的工程款金额由804095.20元减少至802429元。事实和理由：2015年12月21日和2016年3月5日，宏谦公司与鑫和公司签订两份《椒******绿化工程施工合同》（以下分别简称2015年施工合同、2016年施工合同），约定鑫和公司将椒******工程包给宏谦公司施工，该工程于2017年5月19日竣工。双方结算后，鑫和公司以宏谦公司未向总包单位支付配合费为由，暂扣了宏谦公司工程款802429元，双方因此发生纠纷，宏谦公司曾提起诉讼，浙江省台州市中级人民法院作出（2019）浙10民终1069号终审判决，认为“虽然二审中，宏谦公司提供了相应的证据，要求国强公司依法起诉，但该证据系一审判决后制作，在无其他证据佐证国强公司怠于协商或怠于行使权利的情况下，基于上述理由，一审确认鑫和公司暂扣相应的工程款合理并无不当”，最终认定鑫和公司有权暂扣该802429元的工程款。2021年6月25日，宏谦公司再次就案涉配合费致函国强公司，要求国强公司“回函沟通或以诉讼的方式解决双方的争议”。但国强公司于2021年7月5日回函称其“已向鑫和公司主张该笔款项”，拒绝与宏谦公司协商或以诉讼方式***公司主张权利。2021年7月15日，宏谦公司复函国强公司，就案涉配合费问题，再次表明态度：按照合同相对性原则，宏谦公司与国强公司并无合同关系，宏谦公司无需支付配合费，国强公司仅能依据其与鑫和公司的总包合同向鑫和公司主张权利。嗣后。国强公司未再回函，也没有以协商或诉讼方式***公司主张权利。据了解，国强公司与鑫和公司的建设工程施工合同纠纷，已经台州市椒江区人民法院一审（2021）浙1002民初1764号，浙江省台州市中级人民法院二审（2021）浙10民终2503号，相关裁判已经生效，鑫和公司也已经履行裁判内容。宏谦公司认为，鑫和公司暂扣的802429元工程款在（2019）浙10民终1069号判决已经明确，性质上仅仅是暂扣，并非确定需要宏谦公司支付。自2019年到2021年期间，宏谦公司多次向国强公司发函要求国强公司协商或诉讼方式主张其权利，但国强公司明确表示，其已经向鑫和公司主张权利，并没有***公司主张权利。现鑫和公司与国强公司的纠纷已经通过诉讼解决，故鑫和公司已再无理由更无权暂扣宏谦公司的工程款。虽***公司多次主张，**和公司仍拒绝归还该笔暂扣的款项。宏谦公司因此提起本案诉讼，望判如所请。 鑫和公司辩称，第一，宏谦公司暂扣代付给国强公司的配合费802429元（即宏谦公司主张的金额）的计算方式为案涉工程造价18383931元×（3％配合费＋1.8％水电费）=882429元，扣除掉宏谦公司已支付的80000元后还应支付国强公司802429元，此为三方议定的计算结果。第二，工程款802429元实际上是宏谦公司自身应当承担的总包配合费和水电费，而不是鑫和公司拖欠的工程款，该些费用的承担主体明确为宏谦公司，鑫和公司与宏谦公司签订的合同、鑫和公司与国强公司签订的合同以及2017年12月6日鑫和公司与宏谦公司签订的结算确认书中均有约定。第三，鑫和公司不存在拖欠宏谦公司工程款的情形，（2021）浙1002民初1764号判决生效后，鑫和公司已于2021年10月21日按照生效判决履行了全部的付款义务，代为支付了802429元配合费、水电费。第四，鑫和公司替宏谦公司代付了配合费、水电费，并已承受了一定损失，暂扣款项系代付给国强公司的宏谦公司拖欠总包单位费用，迟迟未与国强公司达成新约定，鑫和公司为避免损失扩大替其代付配合费、水电费，已按生效判决向国强公司承担了利息损失，且因宏谦公司怠于承担应付款项承受了一定损失。第五，鑫和公司按争取到的较低价格比例4.8％（3％配合费＋1.8％水电费）代付款项，并未造***公司损失。总包单位收取总包配合费是全国建筑行业的行规，台州的绿化总包配合费一般在3％～5％之间，水电费另计。宏谦公司与国强公司在总包合同中已明确约定总承包服务费为3％，在分包合同中也强调了合同价款包含总包配合费，在没有达成新的约定的情况下，理应按照事先明确的3％承担分包配合费；而水电费1.8％则是三方协商的明确标准。现宏谦公司仅支付了80000元就认为已经付清配合费、水电费，显然不符合合同约定与市场行情。 国强公司述称，根据各方签订的合同约定，国强公司向鑫和公司收取3％总包配合费，***公司收取1.8％水电费。实际上，宏谦公司支付了几个月的水电费后就没有支付了，经国强公司催讨后也不支付。国强公司就总包配合费、水电费与鑫和公司进行了结算，并且已经结清。 本院经审理认定事实如下：2014年8月28日，鑫和公司与国强公司签订《台州市建设工程施工合同》，约定国强公司对台州大道东侧、四号路北侧地块建设项目（椒**）实行施工总承包，专用条款38.2条中约定由业主另行确定分包单位的，分包工程的总承包服务费率按分包工程总造价的3％计取，水、电费按分包装表计取。 2015年12月21日，宏谦公司与鑫和公司签订2015施工合同，约定鑫和公司将椒***所主入口园***绿化工程包给宏谦公司施工；合同第八条第10项约定：进度款在工程竣工验收合格结算审核后付至95％，剩余5％作为质量保修金，鑫和公司分两期支付，在质量保修期满一年时支付质保金的50％，质量保修金在二年保修期满后无息结清。 2016年3月5日，宏谦公司与鑫和公司签订2016施工合同，约定鑫和公司将椒******绿化工程包给宏谦公司施工。合同7.5条约定：合同价款中包含总包的总包配合费（包含增加减少的工程项目，均不再单独计价），宏谦公司在现场需要其他单位配合可能产生的配合费用***公司与合作单位进行协商，费用***公司自理，鑫和公司不承担任何责任，宏谦公司在施工合同期间的用水、用电按宏谦公司（或总包方）安装的水表、电表计量，宏谦公司每月月底按时向总包单位缴交。合同1.7.1.4条约定：景观部分在保修期满一年后经物业验收合格，支付景观工程经审计部门审定后结算价款的95％。合同7.1.2.3条约定：软景部分在政府职能部门验收合格后付至绿化生程经审计部门审定后结算价款的80％，保修期问，第一年经物业***公司共同验收确认养护合格，无息支付绿化工程经审计部门审定后结算价款的10％质保金。合同8.2.1条约定：宏谦公司指派***同志为宏谦公司驻地工程代表，负责合同履行。合同9.3.2条约定：对于结算审核费用，基本***和公司承担，核增减追加费按核减超过送审造价5％的幅度外的核减额和全部核増额为基数计算，即核增减追加费=（核减额﹣送审造价×5％）×5％＋核增额×5％，费用***公司承担，宏谦公司支付部分由鑫和公司从应付工程款中扣除，**和公司自行审核，宏谦公司也需承担核增减追加费。该合同落款处盖***公司公章，宏谦公司项目负责人处签名为***。2016年3月5日，宏谦公司出具授权委托书，授权委托***为宏谦公司合法代理人，办理椒******绿化工程所签订合同及项目部一切事务。 宏谦公司与鑫和公司签订施工合同所涉的两个工程均于2017年5月19日竣工。2017年12月6日，鑫和公司与宏谦公司签订结算确认书（甲方单位提交问题），确认宏谦公司承担的总包配合费、现场施工配合水电费等，***公司与总包单位自行协商确认，鑫和公司依据宏谦公司与总包单位的确认文件直接在绿化工程款中代扣支付。 2018年4月25日，经审核结算，2015施工合同的结算造价为2411953元，2016施工合同的结算造价为18383931元（包含绿化工程总价款4951635.70元，景观等其他工程总价款13432295.30元）。2018年5月24日，宏谦公司指定的项目负责人***与鑫和公司代表就工程款支付进行协商时同意暂扣4.8％的2016施工合同的工程款，承诺其在未与国强公司协商好配合费等的情况下暂不领取。鑫和公司已支付工程款18764711.50元。 2018年10月29日，宏谦公司向本院提起诉讼，请求判令鑫和公司支付工程款804095.20元并支付利息损失，国强公司为该案第三人。本院于2019年3月26日作出（2018）浙1002民初8161号民事判决，驳回宏谦公司的诉讼请求。宏谦公司不服判决提起上诉，浙江省台州市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）浙10民终1069号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2020年1月13日，鑫和公司与国强公司就椒**工程的总承包服务费进行结算并签订《总承包服务费结算单》，双方确认宏谦公司现场总包配合费比例为1.8％，金额为330910.88元，总承包服务配合费比例为3％，金额为551518.12元，合计882429元，国强公司已收款80000元，未收款为802429元。《总承包服务费结算单》备注：总承包服务费结算，已包***公司的园***工程总承包服务费882429元，减国强公司已收款80000元后的余款802429元，如今后因诉争对总承包服务费进行调整，按诉争判决各自承担。 2021年3月，国强公司以鑫和公司作为被告向本院提起诉讼，诉请判令鑫和公司支付椒**项目的工程款670余万元及利息损失。鑫和公司提起反诉，诉请判令国强公司支付工期延误损失赔偿款212万余元。本院于2021年7月30日作出（2021）浙1002民初1764号民事判决，支持了国强公司的部分诉讼请求和鑫和公司的部分反诉请求。国强公司和鑫和公司均不服判决提起上诉，后又同时申请撤回上诉，浙江省台州市中级人民法院于2021年10月19日作出（2021）浙10民终2503号民事裁定，准许双方撤回上诉，一审判决发生法律效力。 2021年6月25日，宏谦公司向国强公司发函，认为：宏谦公司与国强公司不存在任何合同关系，宏谦公司不欠付国强公司任何费用（包含但不限于总包配合费、水电费等）；如果国强公司认为宏谦公司欠付任何款项，宏谦公司欢迎国强公司回函沟通或以诉讼方式解决双方纠纷；如国强公司在十日内不回函，宏谦公司认为国强公司怠于行使权利，宏谦公司将向鑫和公司主张返还暂扣的该笔工程款。 2021年7月5日，国强公司***公司发送了回复函，认为：根据法院判决内容，宏谦公司应承担总包配合费及水电费，且宏谦公司代表、鑫和公司代表以及国强公司代表就配合费、水电费的金额达成了一致意见，明确总额为882429元，减去已收取的80000元后，宏谦公司尚欠802429元款项未支付；鉴于宏谦公司未向国强公司支付上述欠付款项，国强公司已向鑫和公司主张该笔款项，如果宏谦公司在接到回复函之日起五日内向国强公司支付上述欠付款项，国强公司将撤回向鑫和公司主张该笔款项的权利。 2021年7月15日，宏谦公司向国强公司复函，认为：根据合同相对性，国强公司有***和公司主张配合费及水电费；鉴于国强公司已向鑫和公司主张配合费及水电费，宏谦公司与国强公司就该问题即不存在协商或诉讼的必要，宏谦公司后续不再要求与国强公司协商；法院判决鑫和公司暂扣宏谦公司工程款，系宏谦公司与鑫和公司之间的权利义务关系，与国强公司无关；宏谦公司始终没有同意支付该配合费及水电费。 上述事实***公司提供的函、回复函、复函、（2018）浙1002民初8161号民事判决书、（2019）浙10民终1069号民事判决书、（2021）浙1002民初1764号民事判决书、（2021）浙10民终2503号民事裁定书，鑫和公司提供的《台州市建设工程施工合同》、2016年施工合同、授权委托书、证明、结算确认书、视频资料，以及各方当事人的庭审**等证据证实。 本院认为，宏谦公司与鑫和公司签订的两份施工合同合法、有效，鑫和公司与国强公司签订的《台州市建设工程施工合同》亦合法、有效。根据（2018）浙1002民初8161号民事判决和（2019）浙10民终1069号民事判决，可以确认2018年5月24日因宏谦公司与国强公司未就总包配合费、水电费达成一致意见，宏谦公司代理人***同意由鑫和公司暂扣4.8％的2016年施工合同的工程款共计882429元（18383931元×4.8％），减去宏谦公司已支付给国强公司的80000元，鑫和公司实际暂扣了宏谦公司工程款802429元。宏谦公司主**和公司支付工程款802429元，理由是鑫和公司与国强公司已通过诉讼解决了案涉椒**项目的建设工程施工合同纠纷，且国强公司未***公司主张总包配合费、水电费，鑫和公司没有理由和权利暂扣其工程款。鑫和公司则辩称，其与国强公司结算的案涉椒**项目总承包服务费中包括了宏谦公司未付的总包配合费、水电费共计802429元并进行了代扣支付，其没有拖欠宏谦公司工程款。对此本院认为，根据鑫和公司与宏谦公司2017年12月6日结算确认书约定，鑫和公司依据宏谦公司与总包单位即国强公司的确认文件才能直接在绿化工程款代扣支付，本案没有证据证明该802429元已经***公司确认，因此鑫和公司以802429元作为宏谦公司应付国强公司的总包配合费、水电费在其应***公司的工程款中代扣支付并不妥当。鉴于宏谦公司与国强公司对总包配合费、水电费仍未达成一致意见，双方均表示对此不再协商，且宏谦公司与鑫和公司也进行了结算，同时为了减少各方诉累，本院将审***公司是否应付国强公司总包配合费、水电费以及合理金额，并在鑫和公司应***公司工程款中直接抵扣，以确认鑫和公司尚欠宏谦公司工程款金额。因此，本案主要需处理以下三个问题： 一、宏谦公司是否应向国强公司支付总包配合费、水电费。对于总包配合费，宏谦公司与鑫和公司在2016年施工合同中约定的是“可能产生的配合费用”，但根据2018年5月24日***同意鑫和公司在宏谦公司与国强公司未就总包配合费、水电费等达成协商一致的情况下暂扣4.8％工程款的事实可以合理推断，宏谦公司认可支付总包配合费，只是对支付金额存在争议，结合鑫和公司与国强公司签订的《台州市建设工程施工合同》也约定计取总包配合费，以及分包单位向总包单位支付总包配合费符合行业惯例、宏谦公司施工工程结算造价近2000万元、宏谦公司施工的分包工程确需国强公司配合等因素，本院确认宏谦公司应向国强公司支付总包配合费。对于水电费，宏谦公司与鑫和公司签订的2016年施工合同明确约定应予支付，且正常情况下必然实际发生，故本院亦确认宏谦公司应向国强公司支付水电费。 二、按宏谦公司分包工程椒******绿化工程工程款的3％计算总包配合费是否合理。对此本院认为，鑫和公司与国强公司签订的《台州市建设工程施工合同》约定按分包工程总造价的3％计取总包配合费，且国强公司在与鑫和公司结算总包配合费时对大部分分包单位也是按3％计算，结合2018年5月24日***同意暂扣4.8％工程款时也是按3％计算的总包配合费，以及按分包工程造价的3％计取总包配合费在合理范围等，本院确认按椒******绿化工程工程款的3％计算总包配合费合理。 三、按椒******绿化工程工程款的1.8％计算水电费是否合理。鑫和公司以2018年5月24日***同意暂扣4.8％工程款时按1.8％计算的水电费为由，主张按椒******绿化工程工程款的1.8％计算水电费，宏谦公司则以其已足额支付了水电费80000为由主张不应再计算水电费。对此本院认为，鑫和公司的主张，不符合宏谦公司与鑫和公司签订的2016年施工合同以及鑫和公司与国强公司签订的《台州市建设工程施工合同》关于水电费按安装的水表、电表计取的约定，亦缺乏其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故本院确认按椒******绿化工程工程款的1.8％计算水电费不合理。 因此，宏谦公司应向国强公司支付总包配合费551517.93元（18383931元×3％），与鑫和公司暂扣的宏谦公司工程款802429元相抵后，鑫和公司尚需支付给宏谦公司工程款250911.07元。鑫和公司未及时支付所欠工程款，宏谦公司有权主张利息损失，鉴于宏谦公司在2021年12月27日向本院提起诉讼，故本院确认该日为利息损失的起算时间，标准按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 综上，宏谦公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告台州鑫和置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告浙***市政园林工程有限公司工程款250911.07元，并赔偿该款自2021年12月27日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失； 二、驳回原告浙***市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5912元（已减半计算，原告浙***市政园林工程有限公司已预交5921元），由原告浙***市政园林工程有限公司负担4063元，被告台州鑫和置业有限公司负担1849元；保全费4540元（原告浙***市政园林工程有限公司已预交），由原告浙***市政园林工程有限公司负担3120元，被告台州鑫和置业有限公司负担1420元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省台州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二O二二年八月二十三日 代书记员尚艺艺