河北**消防工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终8662号

上诉人（原审被告）：河北**消防工程有限公司，住所地河北省衡水市桃城区人民东路20号。

法定代表人：张义冬，董事长。

委托诉讼代理人：李悦滢，天津君辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈芳，天津君辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年3月4日出生，汉族，住天津市宝坻区。

委托诉讼代理人：陈永刚，天津市宝坻区鼎诚法律服务所法律工作者。

原审被告：魏如旺，男，1962年7月21日出生，汉族，住天津市宁河区。

原审被告：刘维祥，男，1956年5月25日出生，汉族，住天津市南开区。

上诉人河北**消防工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**，原审被告魏如旺、刘维祥建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2021）津0110民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书,改判驳回**原审全部诉讼请求；2.依法判令**承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由:一、货款483,122元均系用于涉案项目,与其他项目无关。原审判决未对款项用于本项目予以认定系认定事实不清。首先,**公司的授权代表魏如旺系因本项目货款短缺、**支付不能而向湖南高城消防实业有限公司(以下简称“高城公司”)申请支付的,货款483,122元系完全用于本项目。其次,天津市蓟州区人民法院(2021)津0119民初3711号民事判决书,在事实认定部分,认定了山湖郡苑一、二期项目消防工程的付款总金额为1,394,530元,即不包含本案争议的483,122元中的款项。本案中**所述的483,122元部分用于山湖郡苑项目是不实表述。483122元全部用于本项目。再次,**在原审案件中提交了一份“情况说明”,表述了483,122元用于支付如下项目工程款：付厦门航空项目工程款282,146元。而**又在庭审中表述483,122元全部用于支付除本案项目外的其他项目工程款,这明显是自相矛盾。因此,货款483,122元均系用于涉案项目,原审判决未对款项用于本项目予以认定系认定事实不清。二、天津飞宇机电安装工程有限公司(以下简称“飞宇公司”)以包工包料的方式承包了涉案项目,**公司替其支付的涉案项目货款应当直接在应付飞宇公司的工程款扣除,不需要经过**同意冲抵,原审判决认定事实错误。因飞宇公司资金紧张,向**公司申请由其代付涉案项目的货款483,122元。**公司的授权代表魏如旺因此向高城公司申请支付,高城公司代**公司分两笔支付了共计483,122元,款项支付时明确备注了用途为“货款”。涉案工程系包工包料的工程,货款本就应由飞宇公司自行支付,**公司代为支付的货款应当在涉案工程的工程款中予以扣减,或直接在已付款中予以冲抵,这无须经过飞宇公司或**的同意。**主张该款项系支付其他项目的工程款,应当承担举证责任,但**未提供证据证明其主张,应当承担举证不能的后果。原审判决认定483,122元款项的性质双方存在分歧，**不同意将483,122元在涉案工程款范围内予以冲抵,故不予支持**公司的抗辩意见,系事实认定错误。三、483,122元款项全部系用于本项目,在冲抵本项目未付工程款后仍存在多付的部分,**公司保留就多付部分货款另案起诉的权利。

**辩称，请求驳回上诉，维持原判。

魏如旺、刘维祥经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见和证据。

**向一审法院起诉请求：1.判令魏如旺、刘维祥、**公司共同给付**工程款445,505元；2.本案诉讼费用由魏如旺、刘维祥、**公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月14日，甲方湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）与乙方**公司签订《建筑安装工程专业分包合同》，工程名称：厦门航空天津基地一期工程，工程地点：天津市东丽区滨海国际机场，建设规模：27781.78平方米，分包范围：消防工程施工、安装，分包内容：火宅漏电报警系统、喷淋系统、消防报警工程、消火栓水工程，分包方式：包工包料包资料，包验收。合同形式：本合同为固定单价合同，合同总价约360万元。最终合同总价：大约360万元，以实际发生工程量为准。2015年12月24日，甲方**公司与乙方飞宇公司签订《消防系统工程施工分包劳务协议》，工程名称：厦门航空天津基地一期工程，消防工程，工程地点：天津市东丽区滨海国际机场，承包范围及工程量：本项目招标范围为招标图纸（包括火灾漏电报警系统、喷淋系统、消防报警工程、消火栓水工程及室外消防管网工程），承包方式：固定总价包干，即包工、包料、包机械、包措施、包食宿、包现场水电、包风险、包安全、包质量、包工期、包验收，协议工期暂定自2015年10月25日开工，至2016年10月31日全部完工（暂定，具体工期以承包人现场确认为准）。协议劳务费价款：260万元。乙方驻工地负责人**，甲方负责该工程项目经理侯永超。工程质量及增减量部分约定：工程增减量部分，单价以协议价格为准，量以现场签证为准。工程项目增减内容及增减工程量于当月20日报公司。结算方式约定:协议签订后，按工程施工进度付款，付款比例参照甲方与建设方签订的工程承包合同，建设方未付款的，甲方不予乙方进行付款。工程完工付至协议价款的80%，其余部分调试、检测、验收合格后三个月结清。质量保证金按协议价款的5%扣除；保修期自该项工程验收合格办理结算手续后开始算起为期2年，该款项待保修期满第一个月结清。刘维祥作为**公司的代表人在合同上签字。经双方确认，涉案工程于2017年11月16日通过验收并已经交付使用，截至2019年2月2日，**公司已经支付**工程款2,281,743元。甲方（总承包方）第六工程公司、乙方（分包方）**公司与丙方湖南江南建筑工程有限公司出具《厦门航空天津基地一期工程消防工程专业分包合同说明》，载明：“甲、乙双方于2015年5月14日签订的《厦门航空天津基地一期工程-消防工程专业分包合同》，合同金额为360万元整，甲方已付工程款355万元，该项目剩余质保金工程款18万元整，由乙方与丙方另行签订消防工程协议。并宣布原合同的所有法律效力终止。丙方支付质保金18万元后，甲方与乙方，丙方与乙方所有的债权债务关系终止。项目工程款全部结清。”再查明，飞宇公司于2015年10月8日成立，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为**，经营范围为机电安装工程、消防设施工程、建筑防水工程、防腐保温工程施工，已于2016年6月27日注销。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。**公司与第六工程公司签订涉案工程《建筑安装工程专业分包合同》后,与飞宇公司签订《消防系统工程施工分包劳务协议》，将工程非法转包给飞宇公司,飞宇公司已经完成涉案工程的施工,**公司与飞宇公司形成了建设工程施工合同关系。由于**公司非法将涉案工程转包给飞宇公司,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定,该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。涉案工程已经交付使用,**公司、第六工程公司并没有提出工程质量问题,飞宇公司有权就完成的涉案施工参照双方约定主张工程款。飞宇公司为一人有限责任公司，股东为**，因飞宇公司已经注销，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，**作为飞宇公司出资人和唯一股东，可以作为原告主张权利，因此，**有权就飞宇公司已完成的涉案施工参照双方约定主张工程款，**公司应当参照协议的约定给付**工程款。关于**要求魏如旺、刘维祥承担连带责任的主张，根据双方提交的证据，飞宇公司与**公司签订有书面协议，双方形成了建设工程施工合同关系。**公司出具的授权委托书，载明魏如旺“以本公司的名义参加厦门航空天津基地一期工程消防工程管理事宜”，魏如旺并未与飞宇公司形成法律意义上的权利义务关系。**虽主张魏如旺、刘维祥应承担连带责任，但其并未提供充分的证据予以证明，魏如旺、刘维祥也不同意承担连带责任，故对**要求魏如旺、刘维祥承担连带责任的主张，一审法院不予以支持。关于未付工程款数额的问题。根据双方签订《消防系统工程施工分包劳务协议》，工程款为固定总价包干，总额为260万元，经双方确认，**公司已支付**工程款2,281,743元，经核算，未支付工程款数额为318,257元。关于涉案工程是否存在增项和增项具体数额的问题，魏如旺提交了《厦门航空天津基地一期工程消防工程专业分包合同说明》，载明合同金额为360万元整，已支付工程款355万元，剩余质保金工程款18万元。该份合同说明加盖了**公司的印章。魏如旺当庭认可在原合同360万元工程款基础上多出了13万元。庭审中，一审法院询问**公司对该份证据的意见，**公司表示认可在说明上加盖了印章，但对说明的内容，表示是魏如旺作的，具体不清楚，但对魏如旺的陈述亦不表态。既然**公司在该份说明上加盖印章，表明其认可说明上记载的内容，而且按照常理推断，其应当清楚作出该份说明的具体背景及原因，**公司对该说明不表态，推定其认可其与第六工程公司结算工程款时与合同相比多结算13万元，系增项工程款。因涉案工程实际由飞宇公司实际施工，**公司应支付增项工程款。双方未书面约定增项工程款的计算方式，**主张双方曾经约定按照实际增项工程款金额的90%支付，但未提交证据。一审法院参考涉案工程合同签订情况，酌情按照**公司与**合同金额260万元及**公司与第六工程公司合同金额360万元的比例，计算**公司的应付比例，故**公司应支付增项工程款93,889元[13万×（260万/360万）]。**公司尚欠**工程款金额为412,146元（260万元-2,281,743元+93,889元）。对**主张的工程款数额，一审法院依法予以部分支持。关于**公司抗辩其代飞宇公司支付材料款483,112元的问题，根据双方提供的证据和庭审陈述，双方对483,112元款项的性质、是否为涉案工程材料款等问题存在分歧，**公司虽主张其代飞宇公司支付的材料款冲抵涉案工程的工程款，但其并未提供充分的证据证明其主张，且**不同意将483,112元在涉案工程款范围内予以冲抵，故对**公司的抗辩意见，一审法院不予支持。综上所述，**的部分诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、第九十条的规定，判决如下：“一、被告河北**消防工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告**工程款412,146元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,983元，由**负担501元，由被告河北**消防工程有限公司负担7,482元。”

二审中，**公司提交了天津市蓟州区人民法院（2021）津0119民初3711号民事判决书及该案第二次和第三次庭审笔录，证明目的是483,122元没有用于支付山湖郡项目的工程款，全部用于支付本案厦门航空项目。**对该证据的真实性认可，但认为针对该判决已经提起上诉，因此不能作为证据使用，而且不属于二审的新证据。本院对该证据的真实性予以确认，但该判决尚未生效，难以达到其证明目的，对该份证据，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为**公司抗辩的483,122元款项是否应予抵扣。根据民事诉讼法规定，当事人对自己的主张应当提供证据。两审中，**公司均未提交充分证据证实上述款项属于代飞宇公司（**）应支付的工程材料款，其上述主张应在**诉请主张的工程款中予以抵扣，缺乏证据支持，本院不予支持。一审法院据此判决驳回**公司予以抵扣的抗辩，有事实和法律依据，本院应予维持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,983元，由上诉人河北**消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　晶

审判员　何日升

审判员　李兴明

二〇二二年三月十七日

书记员　王飞凡

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款：

第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……