***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)湘07民终1553号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月12日出生，汉族，住湖南省澧县。

上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月12日出生，汉族，住湖南省澧县。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：胡义志，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：周文，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中辉建设集团有限公司，住所地湖北省江陵县郝穴镇江陵大道（工业园内）。

法定代表人：李**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：饶开家，湖北昭阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杜云方，男，1972年12月11日出生，汉族，住湖南省澧县。

委托诉讼代理人：唐志兵，湖南城头山律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人中辉建设集团有限公司（以下简称中辉公司）、杜云方建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2021）湘0724民初2475号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***的上诉请求：撤销一审判决，改判中辉公司支付其工人工资129.3万元，并按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付自2020年3月1日至该款清偿日的利息。事实和理由：1.杜云方系挂靠中辉公司名下施工；2.中辉公司在2019年1月27日与***、***签订的《支付协议》，系双方当事人重新达成的协议，中辉公司系债务人，中辉公司作为案涉工程项目的总承包单位，依法对农民工工资负有清偿义务，且在2018年10月10日后，杜云方已经退场，圣特立集团公司接替进场，中辉公司全面承接了案涉债务；3.中辉公司拖欠的129.3万元名为质保金，实为农民工工资，理应保证其享有优先清偿权。

中辉公司辩称，1.***、***在一审的诉讼请求是要求中辉公司、杜云方偿还其质保金129.3万元，在二审中变更为工程款，没有法律依据；2.本案是劳务分包合同纠纷，***、***是劳务承包方，并非农民工，拖欠的款项是质保金，不是农民工工资，其以农民工工资为由要求中辉公司承担责任没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

杜云方辩称，1.对***、***要求中辉公司承担连带责任予以认可；2.一审判决对中辉公司与***、***签订的支付协议的性质认定有误，该协议是独立的协议，不是原协议的补充协议，中辉公司是债务加入人，其应直接承担清偿责任，而不是保证人。

***、***向一审法院起诉请求：判令中辉公司、杜云方偿付***、***质保金129.3万元，并按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付自2020年3月1日至该款清偿日的利息。

一审法院认定事实：2014年，中辉公司经与杜云方合作取得临澧医院建设项目的总承包权，并委派孙鹏飞担任该项目的施工员，杜云方以实际施工人的身份将劳务工程分包给***、***。2017年，杜云方将该项目转让给圣特立公司（成立于2017年6月13日，注册资本1000万元，住所地湖南省临澧县××街道××路××市场商住楼）。武汉安华晟建筑安装工程有限公司（以下简称安华晟公司）、圣特立集团有限公司（以下简称圣特立集团）均系圣特立公司的关联企业。2019年，***、***承揽的劳务工程完工并交付。

一、案涉相关合同的签订情况

工程总包合同。1989年，中辉公司成立，注册资本51018万元，股东为“李伟，出资比例68.6032%；李**，出资比例31.3968%”。2014年4月17日，临澧县人民政府（甲方，以下简称临澧县政府）与（乙方）中辉公司签订《土地开发合同》及《项目代建合同》，中辉公司取得临澧医院周边约540亩土地开发权（拍卖成交价3.44亿元）及临澧医院建设项目的投资代建权，合同约定：临澧医院建安与装饰工程（一期工程）建设规模约7.4万㎡；工程价款约2.8亿元（实物支付的投资额：金锋东路和青年北路道路工程，0.8亿元；临澧医院一期工程，2亿元），全部建设资金由乙方自筹；工期30月，金锋东路12个月，青年北路18个月；新建医院由临澧医院担任业主，两条道路建设由临澧县城投公司担任业主；工程计价依据按国家相关计量计价文件规定执行，造价预算需经临澧县财政投资评审中心审核同意，评审结果经双方沟通后确定，完工结算以临澧县审计局最终审计结论为准。2014年9月25日，（发包人）临澧医院与（承包人）中辉公司签订《施工合同》，约定：工程内容及面积：××住院楼2254.59㎡、行政办公楼2975.05㎡、门诊医技楼24861.77㎡、住院楼33620.88㎡、地下室8346㎡，合计7.2058万㎡；计划开工日期2014年8月25日、竣工日期2017年2月12日。

劳务分包合同。杜云方系临澧医院项目的实际施工人，与***、***系同乡关系，与现场施工员何业云系雇佣关系。2014年4月30日，（甲方）中辉公司与（乙方）杜云方签订《合作协议》，载明：临澧医院一期工程施工总承包项目，系包含门诊楼（4层）、医技楼、住院楼（11层）等单位的建筑群，总建筑面积约7.4万㎡；施工内容包括本建筑群的建筑、安装、装饰装修等工程；总造价约2亿元，工程造价按实结算，造价预算需经临澧县财政投资评审中心审核同意，评审结果经建设单位与甲乙双方沟通后确定，完工结算以临澧县审计局的最终审计结论为准；工期30月；甲方负责以合法程序取得本项目的施工总承包权，并签订总承包合同；乙方负责按总承包合同要求组织人员进场施工、进行日常事务性管理，筹集应由甲方垫付的一切工程施工费用，向甲方上交结算工程款总价1%的管理费，并缴纳履约保证金2000万元。2014年6月24日，（工程承包人）杜云方与（劳务分包人）***、***签订《劳务合同》，载明：分包范围：临澧医院整体搬迁工程的基础、主体、屋面、防水、外墙油漆、粉刷；建筑面积：按实际建筑面积计算，注：住院大楼4至5层间的夹层按实际面积90%计算；劳动报酬及其他费用：采用固定包干价格结算总额，单位价格422元/㎡，单位价格为施工期的终极价格，随着市场劳务费用价格的波动而调整，如工程项目发生设计增减变更，其他费用进行定额增减；分包人认真熟悉图纸，真正理解图纸意图，按照施工图纸精心组织施工；劳务分包保证金200万元，进场施工返回保证金100万元，正负零完工后退保证金100万元。该合同的“工程名称和地点”的空白处存在手写内容“合同价款约3165万元”。

其他分包合同。2014年10月8日，杜云方与案外人王炜签订《防水工程合作协议》，估价190万元，加盖“中辉公司临澧医院整体搬迁工程项目部”印章。2016年3月5日，（发包方）临澧医院、（总承包方）中辉公司、（零星施工方）金达公司签订“按实结算”的《零星项目协议》，加盖“中辉公司临澧医院项目部”印章。2018年4月25日，（发包方）临澧医院、（总承包方）中辉公司、（分包方）四通公司签订《外墙漆合同》，合同价款暂定20万元，加盖“中辉公司临澧医院项目部”印章。

二、工程结算情况

2017年5月，《首次结算明细》载明：一、实际工资3329.58万元（建筑面积78900m2×单价422元/m2）。二、增加部分：①外墙拆除和恢复工资，46万元；②增加桩157根产生费用，17.4388万元；③电缆沟（门诊医技部分）产生费用，1.2628万元；④高压氧仓开挖及回填产生的费用，6.8479万元；⑤主体结构变更后增加钢筋费用，7.09135万元；⑥地下室排水、灌桩头、场内卫生，2.5万元；⑦所有基础外墙砖胎膜12#改24#墙增加费，5.209万元；⑧因桩基验收不合格、复打停工产生的机械设备费用及3次停工管理人员工资（含资金占用费），35万元；⑨工程因资金原因所致二次停工（停工期4个月）、外架整修、机械设备（设备5台×2万元）及操作人员所产生的费用，50万元；⑩屋面返工切缝、钻缝工资，10万元。三、减除部分：外墙贴砖，16.6195万元。四、总工资3494.3104万元。***、***与杜云方未签名，孙鹏飞的批注内容为“2017年5月清算时，杜云方与***、***的结算依据”，该文稿下端存在“与圣特立对接时，双方认可为3400万元”手写内容。

2018年9月7日，《中间结算明细》载明：总工资3400万元（2017年5月由李伟、杜云方及第三方协调确认金额）；付款2770.7万元，分别由杜云方支付2160.7万元、安华晟公司支付610万元；余额629.3万元。孙鹏飞、何业云分别以“整理人”、“施工员”的身份签名，***批注“敬请李总处理之前转杜云方壹佰万元”。

三、保证担保情况

2018年10月10日，（甲方）杜云方、（乙方）***、***、（丙方，签约代表李伟）中辉公司签订《补充合同》，载明：甲、乙、丙三方就《劳务合同》约定的相关事宜签订本合同。1、截至2018年9月7日，甲方尚欠乙方劳务工资629.3万元，扣留质保金129.3万元，余款500万元，甲方分4次支付乙方。2、质保期至2019年12月30日，若期内未发生质量问题，期满后30日内，甲方向乙方无息返还质保金129.3万元。3、丙方对甲方的上述债务提供连带责任担保，甲方怠于支付或无力支付时，乙方可直接向丙方主张权利，丙方代为支付后有权向甲方追偿。4、余款500万元支付时间及方式如下：①2018年10月18日支付20万元。付款前提：乙方保证2018年11月15日前完成屋面工程的施工任务，延期按2万元/天向甲方支付违约金，且甲方和丙方有权中止后续款项的支付。②2018年11月18日支付30万元。付款前提：已完成屋面工程的施工任务。③2019年1月8日支付180万元。付款前提：2019年1月7日前已完成原合同约定的全部施工内容，延期按5万元/天向甲方支付违约金，且甲方和丙方有权中止后续款项的支付。④2019年2月2日前支付300万元。

2019年1月27日，（甲方，签约代表李伟）中辉公司与（乙方）***、***签订《支付协议》，载明：原《补充合同》中，除质保金129.3万元外，余额500万元。截止2019年1月11日，已付50万元，其中：圣特立集团支付30万元，中辉公司支付20万元；2019年1月28日春节，支付农民工工资302万元，其中：人工工资200万元，脚手架工程款102万元；实欠余额148万元，该款于2019年5月底付清；质保金于2020年春节前付清。

四、工程后续情况

2019年1月31日，（甲方）临澧县政府与（乙方）中辉公司签订《临澧医院开发权项目补充协议》，载明：经核查，乙方目前所承建的临澧医院工程尚欠下游方约3800万元，至工程交付还需资金约1900万元，合计5700万元。为确保工程顺利完工并交付，甲方在应付工程款额度内向乙方兜底支付5700万元。支付节点为：1、本协议签订后5日内支付约2500万元，甲乙与乙方的下游方签订协议，乙方委托甲方直付下游方；2、2019年春节复工后，乙方若提出支付要求，可支付1000万元，乙方委托甲方直付下游方；3、工程完工后，若未顺利交付，甲方按乙方与下游方的约定直接支付。乙方要加快工程进度，及时办理工程验收、决算等工作。临澧医院工程须在2019年2月25日前复工，2019年4月30日前完工交付，完工后6个月内完成决算报告。

2020年9月30日，中辉公司拟定《支付协议的情况说明》，载明：***、***劳务合同的主体是杜云方，其于2014年与杜云方签订《劳务合同》并参与临澧医院建设项目。因工程款支付发生纷争，为确保工程顺利完成，我公司2018年10月10日以担保人身份签订《补充合同》，并积极配合将除质保金以外的剩余工程款全额支付给***、***。2019年元月，***、***以种种理由停工要挟的方式，要求支付工程质保金。我公司为确保医院项目尽快完工，迫于无奈与之签订《支付协议》，现将未能按约支付的情况说明如下：①此尾款为质保金，我公司不能向杜云方及下游承包人支付（合同约定“质保金需在工程竣工验收合格，和工程结算审计经双方认定后，再办理结算支付”），医院项目并未通过审计认定。根据初审结果，我公司已超额支付杜云方的工程款。②当时确定的结算金额无结算依据，并未通过工程预算认定，是在工程建设中间交接时，以杜云方提供的数据为依据，不能作为最终认定的工程款金额。③签订《支付协议》系因医院项目正在施工中，***、***也有劳务承包在内，若拒签则会威胁停工，会造成很大的负面影响。④目前项目结算正在审计，具体工程量在初审中就存在诸多争议，我公司认为存在超付的可能，须等审计结果作出后并经双方认定，方可与***、***办理结算并支付。

2021年9月3日，临澧县审计局出具《初步审计情况说明》，载明：2019年11月5日起，我局对临澧医院项目竣工决算情况进行审计，工程造价审计分步进行：第一阶段，审计中辉公司单独建设完成的施工合同范围内的住院楼、门诊楼、行政办公楼、××住院楼、地下室等5个单项工程的主体部分。第二阶段，审计中辉公司委托第三方完成的施工合同范围内的消防、医气等分部工程。上述阶段，工程造价审计对应的中辉公司施工合同金额1.8106亿元，财政评审招标控制价1.8617亿元。第三阶段，审计临澧医院直接发包的公租房、绿化、室外道路、附属工程及零星工程等配套工程，合同金额1.3485亿元。审计情况如下：①医院主体工程。主体工程造价审计已出初步审计结果，仅遗留问题未解决，报送审计结算金额2.1967亿元，经多次对审，初审结果为1.3519亿元，审减0.8448亿元。②合同内工程分包项目。经统计有31个三方协议项目，已送审9个，其中：8个已出初审结果并在对审中，1个因资料不全未审。③临澧医院直接发包项目。共35个，已送审13个，其中9个已出初审结果。

2022年4月15日，中辉公司以《中间结算明细》确认的建筑面积错误为由，向一审法院申请对***、***的施工范围进行工程造价鉴定。诉讼中，***、***陈述：中辉公司为恶意躲债，悄然搬迁办公场地，拒不接听催讨电话，***、***多次前往临澧医院及政府部门催收债权，视为已在保证期间向中辉公司主张权利。

一审法院认为，***、***与杜云方建立劳务分包合同关系，与中辉公司存在连带保证合同关系，三方因质保金返还事宜酿成纠纷，并形成如下争议焦点：一、劳务工程价款的核定；二、保证责任是否消灭。

焦点一，劳务工程价款的核定。中辉公司作为临澧医院项目的总承包单位，将所承包工程发包给不具有资质条件的杜云方，双方名为合作关系，实为挂靠关系。杜云方作为实际施工人，将包含建筑工程主体结构的劳务项目分包给***、***，所签订的《合作协议》及《劳务合同》因违反法律强制性规定均无效。鉴于临澧医院项目已验收合格并交付使用，***、***有权参照实际履行的合同结算工程价款。***、***与杜云方经中辉公司委派的工地代表孙鹏飞见证，于2017年5月形成《首次结算明细》，2018年9月签订《中间结算明细》，尽管结算面积与《施工合同》、《合作协议》存在数据差额，因《劳务合同》已约定劳务单价随着市场劳务费用价格的波动而调整，未约定建筑面积与总包合同保持一致，相对人杜云方对建筑面积及结算金额未持异议，中辉公司后续签订《补充合同》和《支付协议》对结算金额反复确认，并已实际履行部分支付义务。中辉公司委派的项目施工员孙鹏飞的表见代理行为及法定代表人李伟签名盖章的确认行为，已对中辉公司产生法律拘束力，一审法院认定具有传承递进关系的两份结算明细合法有效。中辉公司虽以“重大误解和遭受胁迫”进行抗辩，但其在法定除斥期间内并未行使撤销权，对其辩解理由不予采纳。中辉公司要求剔除案外人王炜、四通公司、金达公司所参与的劳务工程价款的请求，因上述合同均形成于双方结算之前，且均加盖项目部的印章，中辉公司未举证证明上述工程系***、***的分包范围，对其抗辩主张不予支持。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，中辉公司提出对劳务工程造价进行司法鉴定的申请，不予准许。根据实际结算及后续付款情况，核定***、***享有质保金129.3万元，杜云方作为劳务合同的相对方应当承担清偿责任。杜云方辩称***、***的工程款已移转至中辉公司独自承担，因未提交债务转移的证据，对其辩解理由不予采纳。《补充合同》约定“质保期至2019年12月30日，期满后30日内返还质保金”，***、***要求杜云方偿付质保金129.3万元、并按LPR支付自2020年3月1日至该款清偿日的利息的诉讼请求，不违反合同约定和法律规定，予以支持。

焦点二，保证责任是否消灭。《补充合同》虽记载“就《劳务合同》约定的相关事宜签订本合同”的内容，但“相关事项”仅对应劳务工程的结算尾款，未涵盖《劳务合同》的全部内容。《补充合同》系以《中间结算明细》为前提，确定尾款的支付及担保事项，并非《劳务合同》的从合同。中辉公司基于担保的从属性，以“《劳务合同》无效、《补充合同》当然无效”进行抗辩，结合《补充合同》的实质条款，不予采信。因《补充合同》未约定保证期间，***、***应在法定保证期间直接向中辉公司主张权利。案涉主债务的履行期限为“2020年春节前”，即2020年1月24日前。随之，本案法定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内，即2020年1月25日至7月24日。***、***在保证期间向临澧医院及政府职能部门催讨债款，并不等同于已向中辉公司行使权利。保证期间系除斥期间，不存在任何中断、中止、延长的情形，保证期间届满，即产生实体权利消灭的法律后果。***、***未举证证明已在保证期间向中辉公司行使权利，且至2022年1月才提起诉讼，要求中辉公司承担保证责任，故中辉公司的保证责任因此免除。中辉公司并未明确同意将保证人身份转换为债务人身份，《支付协议》脱胎于《补充合同》，并非全新独立的债务加入协议，且在意思表示难以确定是保证还是债务加入时，依法应当认定为保证担保，故中辉公司仍系连带保证人，而非直接债务人。***、***要求中辉公司以直接债务人和连带保证人的身份承担民事责任的诉讼请求，均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：杜云方偿付***、***工程质保金129.3万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年3月1日至该款清偿之日的逾期付款利息，于判决生效后3日内履行；驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费16437元，由杜云方负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，本案应适用当时的法律、司法解释的相关规定。本案争议焦点为中辉公司是否应当支付***、***质保金129.3万元及相应利息损失。

本院认为，***、***上诉请求中辉公司支付其质保金129.3万元及利息损失不成立，主要理由是：首先，2014年6月24日，杜云方与***、***签订《劳务合同》，约定杜云方将案涉工程分包给***、***。该合同虽因***、***无劳务承包的相应资质而无效，但可证实***、***系劳务工程的承包人，而不是农民工，本案***、***在一审中主张的是有关劳务工程的质保金，并非农民工工资，其在二审中主张其请求的129.3万元系农民工工资因而作为工程总承包人的中辉公司承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持；其次，2018年10月10日，杜云方、中辉公司与***、***签订了《补充合同》，就***、***的劳务工程款的结算及支付时间及方式进行了约定。虽杜云方与***、***签订的《劳务合同》无效，但该《补充合同》系对***、***所完成工程的结算及担保事项进行约定，具有独立性，并不是《劳务合同》的从合同，该《补充合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应当按该合同的约定履行其权利义务。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《补充合同》约定中辉公司对案涉的质保金129.3万元承担连带责任保证，未约定保证期间。同时该合同约定质保期至2019年12月30日，期满后30日内杜云方返还该质保金129.3万元，中辉公司的保证期间应为此后六个月，但***、***于2021年12月23日提起本案诉讼时才向中辉公司主张权利，已超过保证期间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”***、***在保证期间内向临澧县人民医院及政府职能部门催讨案涉质保金并不等同向中辉公司主张保证责任，且不发生保证期间中断、中止、延长的法律后果。中辉公司因保证期间已过免除保证责任，不应向***、***支付案涉的129.3万元质保金；最后，2019年1月27日，中辉公司与***、***签订《支付协议》。该协议仅是对《补充合同》签订后***、***已获得工程款的确认及剩余工程款支付时间的约定。中辉公司作为***、***劳务工程款的连带责任保证人签订该《支付协议》，并无替代杜云方履行案涉工程款或将债务转移给自己的意思表示，不能以此推定中辉公司放弃连带保证人身份而转为案涉质保金的直接债务人。故***、***上诉认为该《支付协议》签订表示中辉公司系案涉质保金的直接债务人无事实依据，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16437元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　晋

审 判 员　　于　琇

审 判 员　　谭洪妮

二〇二二年九月二十日

法官助理　　张　利

书 记 员　　贺诗轩

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。