甘肃金程建筑工程有限责任公司、古浪县交通运输局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘民终246号

上诉人（原审原告）：甘肃金程建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区东大街钟楼巷28号。

法定代表人：王生林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵庆年，甘肃纵横律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：古浪县交通运输局，住所地甘肃省武威市古浪县城昌灵路。

法定代表人：王秀堂，该局局长。

委托诉讼代理人：汪振江，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王红卫，甘肃善业律师事务所律师。

原审第三人：武威荣华工贸集团有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区新关街。

法定代表人：张严德，该公司总经理。

原审第三人：武威宏业建设监理咨询有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区钟楼街百家巷1号1栋332室。

法定代表人：张秀山，该公司总经理。

甘肃金程建筑工程有限责任公司（以下简称金程公司）与古浪县交通运输局（以下简称古浪交通局）建设工程施工合同纠纷一案，金程公司、古浪交通局均不服甘肃省武威市中级人民法院作出的（2017）甘06民初118号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2018）甘民终234号民事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省武威市中级人民法院依法另行组成合议庭，以武威宏业建设监理咨询有限公司（以下简称宏业监理公司）、武威荣华工贸集团有限公司（以下简称荣华公司）与本案有利害关系为由追加为第三人参加诉讼，古浪交通局不服甘肃省武威市中级人民法院作出的（2018）甘06民初162号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2020）甘民终287号民事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省武威市中级人民法院依法另行组成合议庭，作出（2020）甘06民初64号民事判决，金程公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金程公司委托诉讼代理人赵庆年，被上诉人古浪交通局委托诉讼代理人汪振江、王红卫，到庭参加诉讼。原审第三人荣华公司、宏业监理公司经传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

金程公司上诉请求：1．古浪交通局在给付工程款33389359.68元的基础上增判15391400.46元及利息（利息自2017年11月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）。事实与理由：一、金程公司提交的施工图纸中的“特殊路基处理工程数量表”、路基砂砾料运单6085车、施工现场垫路基照片、视频光盘、路基资料竣工文件可以证实从设计、施工、竣工看，实际完成了特殊路基处理工作。二、若未完成，在沙漠中无法建成通行6年未出质量问题的合格公路。若只垫路面20公分厚的砂砾料将全部钻入沙漠中，现场施工的60吨中大型卡车是不可能完成后续施工任务的。金程公司已按图纸实际完成特殊路基处理工程，该部分工程属于隐蔽工程，施工资料中有记载，鉴定机构现场勘验时不能因为表面看不到隐蔽路基工程，就质疑金程公司的大额投入。若照此推理，鉴定机构只应计算混凝土路面，无需计入推沙、挖土方、天然砂砾垫层、水稳层等。

古浪交通局辩称，1．金程公司没有进行特殊路基处理，应当驳回其诉讼请求。当事人双方及鉴定人员、一审法院派员去现场勘验没有见到特殊路基处理部分，所有的施工资料（尽管大部分系造假）也没有见到特殊路基处理部分的资料，金程公司在《金荣沙漠生态公路完成情况的说明》中自述：“路基结构为天然砂砾填充”，既然是沙漠中的天然砂砾填充路基就不存在换土之说。本案一、二审已经查明，没有施工图纸，也就不存在已按图完成特殊路基处理工程，在对金程公司提交用于司法鉴定的施工资料进行质证时，其大部分施工资料日期是2016年10月，但是路面混凝土检测报告的日期是2015年10月，混凝土不可能放置一年以后再铺设路面。金程公司施工资料严重造假，应当驳回金程公司的诉讼请求。2．该公路路基换填系天然砂砾，路基质量严重不合格，损害国家利益、社会公共利益，金程公司应当修复路基。金程公司提交的用于司法鉴定的施工资料进行质证时，其路基换填一层、二层、三层“压实土密度检测报告”中“回填土料种类、土质”一栏均为“天然砂砾”，天然砂砾不需要压实也不能压实。但所谓的回填天然砂砾计算了巨额的费用。中华人民共和国行业标准《公路工程质量检验评定标准》JTGF80／1-2017规定，公路路基只有土方路基和填石路基两种，合同中规定的路基标准是土方路基，金程公司在沙漠上用天然砂砾做路基其实际就是没有做路基，现场勘验的情况也是如此（见案卷中现场照片和视频）。金程公司根本没有建设路基，该条公路是无路基公路，工程质量无需鉴定，严重不合格，给人民群众的生命安全造成极大的隐患。公路运输涉及重大公共利益，尽管古浪交通局由于工作人员变动的原因耽误了上诉的时间，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，要求金程公司修复该公路路基，使该公路路基达到国家法定的标准，避免出现车毁人亡的惨案发生。3．本案涉嫌套取国家资金，损害国家利益、社会公共利益，本案工程造价应当按照定额计算的造价34459151.00元为准。已完工程量按照定额计算的造价为34459151.00元，参照合同约定计算的造价为53389359.68元，合同约定的价格是定额价格的1.55倍，何况通过招标发包工程的合同价格都应低于定额价格。案涉合同是迫于当时武威市主要领导所压，在该路已经建成通车一年时签订，合同价格高于正常市场价格至少55％，涉及不法利益输送1893万元，甚至可以说涉嫌犯罪。该合同约定价款标准违背公序良俗，损害国家利益、社会公共利益，尽管古浪交通局耽误了上诉的时间，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，法院应按照正常的定额价格34459151.00元确定本案的工程价款。

宏业监理公司、荣华公司未陈述意见。

金程公司向一审法院起诉请求：判令古浪交通局支付金程公司道路施工工程进度款6306万元，并承担欠付工程进度款利息299万元（利息自工程完工之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉时，后息随本清），合计6605万元。

一审法院认定事实：2015年7月14日，武威市交通运输局下达了《金荣沙漠生态公路工程计划》，下达涉诉项目K0＋000-K11＋000段由古浪交通局作为建设单位。2015年8月3日，武威市发展和改革委员会就上述工程向武威市交通运输局下达《关于统一开展金荣沙漠生态公路工程前期工作的函》。期间，武威市交通运输局就涉诉工程，先行给付古浪交通局1000万元。2015年9月14日，经古浪县人民政府研究，该道路全长43公里，其中古浪段11公里，全线按二级公路技术标准设计，路基宽度16米，全幅式水泥混凝土路面。估计总投资16600万元，建设资金拟通过申请中央车辆税补助、地方自筹和社会融资方式筹措解决。2015年9月23日，古浪县人民政府先行给付古浪交通局1000万元。2015年10月11日，武威市发展和改革委员会对该项目予以《可行性研究报告批复》。金程公司遂组织人工、材料、机械等按设计规范全面施工，并完成了路基、路面工程，古浪交通局支付工程进度款2000万元。2016年10月，金程公司中标案涉工程项目并与古浪交通局签订了《工程施工合同》，合同约定：公路工程全长10.6公里，二级公路标准，路基宽度16米，全幅式水泥混凝土路面；工期72天；承包方式包工包料；固定合同总价89382757.79元；业主保证付款等事项。合同招标文件中约定，工程款（进度款）在每月已确定的工程量支付工程款，次月10日前支付上月工程款，待竣工结算办完后，预留合同价款的5％为工程保证金，剩余的工程款全部付清。金程公司自路基、路面工程完工后，多次要求古浪交通局支付拖欠工程进度款，但古浪交通局均推诿拒付，遂金程公司在完成路基、路面工程后便停止施工，约定的防护、标志标线等工程未进行施工。后金程公司于2017年11月7日向一审法院提起诉讼。经古浪交通局申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对工程进行造价鉴定，鉴定机构作出（2021）甘信鉴字第080工程造价鉴定意见书，鉴定意见作出两种鉴定意见：一是客观合理价：可确定部分为28422493元，不确定部分为2886776元；二是参照合同价：可确定部分为35403755元，不确定部分为：15391400元。后异议答复调整工程鉴定价为：一是客观合理价：可确定部分为34459151元，不确定部分为2886776元；二是参照合同价：可确定部分为53389359.68元，不确定部分为：15391400.46元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案事实发生在民法典实施之前，应适用当时的法律和司法解释。因案涉工程属使用国有资金进行建设的项目，属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目。本案中，古浪交通局主张案涉工程存在先施工后招标的情形，金程公司亦认可该事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条的规定，建设工程施工合同具有“建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”情形，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。故本案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。关于付款主体的问题。本案中，古浪交通局作为招标单位对涉案工程进行了招标，并与中标公司金程公司签订了工程施工合同，且向金程公司支付了部分工程款，结合荣华公司的陈述，案涉工程虽存在先施工后招标的情形，施工合同因违反招标规定无效，但并不影响古浪交通局作为本案工程发包人向合同相对方承担付款责任。关于工程款付款条件是否具备的问题。经勘查和提供的通讯报道，能够反映案涉工程已经开始使用的事实。案涉工程虽未竣工验收，但已经实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。故古浪交通局主张工程质量存在问题的辩解和申请工程质量鉴定的诉请依法不予支持。关于应付工程款的数额，因古浪交通局在二审中对金程公司单方委托形成的《工程造价编制报告》提出异议，主张应以金程公司所完成的工程量进行鉴定以确定金程公司所完工程。古浪交通局的该理由符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定。故案涉工程的应付工程款应以鉴定报告确定的53389359.68元为准，扣除古浪交通局已经支付的2000万元，古浪交通局应向金程公司支付工程款33389359.68元。关于不确定的部分，鉴定报告指出现场勘验未见特殊路基处理部分，故特殊路基处理的工程量无据证实，依法不予支持。关于金程公司主张欠付工程款利息自交工之日起算的诉讼请求，鉴于涉案工程确有部分项目未完成，且涉案工程未实际交付，亦未实际结算工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，欠付工程款利息应自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条规定，判决：一、古浪交通局于判决生效之日起三十日内给付金程公司工程款33389359.68元及利息（利息自2017年11月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）；二、驳回金程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费401150元，由古浪交通局负担212610元，金程公司负担188540元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。

本案争议焦点为：1．金程公司主张特殊路基处理工程费用是否有事实及法律依据；2．本案是否存在损害国家利益、社会公共利益的情形。

关于金程公司主张特殊路基处理工程费用是否有事实及法律依据的问题。一审法院认为鉴定报告指出现场勘验未见特殊路基处理部分，故特殊路基处理的工程量无据证实，依法不予支持。本院认为，金程公司主张将特殊路基施工部分计入工程造价应举证证实实际实施了特殊路基处理。首先，根据查明的事实及鉴定机构鉴定意见说明中显示无施工图纸，故金程公司主张其按照图纸进行了特殊路基处理的理由不能成立。其次，金程公司虽举出拉运单等证据，鉴定机构将该部分列为不确定项，但鉴定机构异议答复中明确表述为：“由于现场勘验和提供的质证资料中均未见特殊路基处理部分”，金程公司上诉主张鉴定机构现场开挖深度不足，但该公司亦参与了现场勘验并在勘验笔录中签字，故而其所提交的照片、砂砾石运单不足以证实其实际进行了特殊路基处理。一审法院未将不确定项的特殊路基处理费用计入工程造价适当。金程公司主张应计入特殊路基处理费用的上诉请求及理由不能成立。

关于本案是否存在损害国家利益、社会公共利益的情形。

首先，古浪交通局并未在上诉期限内提出上诉，人员变动不是其未能在法定期限内提出上诉的合理理由，是对其权利的放弃。其次，古浪交通局提出的质量问题，其未提出反诉，本案审理的是古浪交通局应支付金程公司工程款金额的问题，案涉路段早已通车，古浪交通局亦未提出因质量问题拒付工程款的抗辩意见，故针对质量是否产生相应的维修及费用等问题不属于本案审查范围。再者，对于应采用双方合同约定价额还是定额价的问题。民事活动遵循双方当事人自愿原则、诚实信用原则，民事主体按照自己的意思签订合同并恪守承诺。古浪交通局未举证证实案涉合同存在涉嫌犯罪而违背公序良俗、受胁迫或对方存在利益输送恶意损害国家利益的情形，因此古浪交通局在明知有定额价的前提下，在自愿基础上与对方达成合同价，应当以双方约定作为认定工程价款的依据。古浪交通局所举证据不足以证实与金程公司约定的合同价款损害国家利益，主张应按定额价确定应付工程价款有悖于合同约定，其该项抗辩主张及理由不能成立。

此外，因2019年8月20日起由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日之后的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院对2019年8月20日后的利息仍按中国人民银行同期同类贷款利率计算不当，本院予以纠正。

综上所述，金程公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2020）甘06民初64号民事判决第二项；

二、变更甘肃省武威市中级人民法院（2020）甘06民初64号民事判决第一项为：古浪县交通运输局于本判决生效之日起三十日内给付甘肃金程建筑工程有限责任公司工程款33389359.68元及利息（以33389359.68元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年11月7日起至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至付清之日止的利息）；

三、驳回甘肃金程建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费401150元，由古浪县交通运输局负担212610元，甘肃金程建筑工程有限责任公司负担188540元；二审案件受理费114148元，由甘肃金程建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　恒

审 判 员　　徐长飞

审 判 员　　芦　晨

二〇二二年五月十三日

法官助理　　杨沛龙

书 记 员　　李君楠