武汉成兴基础工程有限公司
湖北某某商品混凝土有限责任公司与某某恒房地产开发有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鄂0111民初4960号
原告：湖北**商品混凝土有限责任公司，住所地武汉市洪山区左岭镇泉井村葛光大道南面。
法定代表人：严国启,该公司总经理。
委托诉讼代理人：郁鸿生，湖北邦理律师事务所律师，执业证号:14201200810754189。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：付杰夫，湖北邦理律师事务所律实习律师，代理权限：特别授权代理。
被告：***恒房地产开发有限公司，住所地武汉市洪山区关山街大张村特1号。
法定代表人：林如族，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨春、彭泊静，湖北谦顺律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
第三人：湖北长安建筑股份有限公司，住所地湖北省黄冈市英山县温泉镇沿河西路7号。
法定代表人：段卫昌，该公司董事长。
第三人：宁夏伊斯兰地质工程公司武汉分公司，住所地武汉市武昌区徐东路徐青公寓3楼2单元。
法定代表人：王旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯新国，男，该公司员工，代理权限：特别授权代理。
第三人：湖北宏信基础工程有限公司，住所地湖北省鄂州市梁子湖区东沟镇政府院内。
法定代表人：舒绪海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘会华，男，系湖北宏信基础工程有限公司员工，代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：汪涛，湖北伸道律师事务所律师。执业证号：14207201010385706。代理权限：特别授权代理。
第三人：武汉成兴基础工程有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街汉南大道353号。
法定代表人：夏豫齐，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：马明高，男，系武汉成兴基础工程有限公司员工，代理权限：一般授权代理。
委托诉讼代理人：李长庚，男，系武汉成兴基础工程有限公司员工，代理权限：一般授权代理。
原告湖北**商品混凝土有限责任公司与被告***恒房地产开发有限公司、第三人湖北长安建筑股份有限公司、宁夏伊斯兰地质工程公司武汉分公司、湖北宏信基础工程有限公司、武汉成兴基础工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湖北**商品混凝土有限责任公司与被告***恒房地产开发有限公司，第三人宁夏伊斯兰地质工程公司武汉分公司、湖北宏信基础工程有限公司、武汉成兴基础工程有限公司委托诉讼代理人郁鸿生、付杰夫、杨春、冯新国、刘会华、汪涛、马明高、李长庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付混凝土货款11，891，494.5元；2、被告向原告支付按每日万分之九计算自2014年10月28日截至2016年3月28日的违约金5，533，112元，并支付至欠款付清之日止的违约金；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告***恒房地产开发有限公司因开发华中科技大学康园教师住宅小区（B区）工程，向原告购买混凝土，双方于2011年4月26日签订《华中科技大学康园教师住宅小区（B区）工程商品砼供应补充合同》、于2012年8月22日签订《协议》，约定被告购买混凝土，并对混凝土的价格、结算及付款方法、违约责任、争议解决方式等进行了约定。被告在签订上述合同前，将华中科技大学康园教师住宅小区（B区）工程（正负零以上）发包给第三人湖北长安建筑股份股份有限公司施工，原告配送的混凝土实际由第三人湖北长安建筑股份有限公司签收使用。被告在实际施工中，又和第三人宁夏伊斯兰地质工程公司武汉分公司、湖北宏信基础工程有限公司、武汉成兴基础工程有限公司签订基础施工合同，上述三家公司在实际施工中，仍然使用原告提供的混凝土。
合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土，被告施工方接受了混凝土并出具签收单。经结算，截止2016年3月28日，被告拖欠原告款项11，891，494.5元，被告拖欠货款的行为已经构成严重违约，应依约向原告支付截止2016年3月28日的违约金5，533，112元，并应支付自2016年3月29日起至欠款还清之日止的违约金。综上，截止2016年3月28日，被告累计欠付原告款项共计17，424，606.5元，并应支付自2016年3月29日起至欠款全部付清之日止的后续违约金。经原告多次催要，被告仍不予支付。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
证据一、原告与被告签订的《华中科技大学康园教师住宅小区（B区）工程商品砼供应补充合同》《补充协议》《协议》。证明原被告之间存在买卖合同关系；
证据二、商品砼结算清单。证明原告与施工单位即第三人办理了混凝土货款结算，金额为37，022，494.5元；
证据三、付款委托函。证明宁夏伊斯兰地质工程武汉分公司委托康恒房地产开发有限公司代付墩基础所用商品砼款；
证据四、武汉市洪山区人民法院开庭笔录（2016年6月30日、2017年7月27日）。证明本案付款、结算等情况。
被告辩称，1、被告与原告办理了工程结算，已经支付2，500余万元货款，不差欠原告款项；2、原告要求被告支付其向第三人提供的混凝土价款，没有事实和法律依据。被告在合同中约定包工包料，并未与第三人及原告达成由被告代为付款的协议。被告与第三人是另一法律关系。
第三人湖北长安建筑股份有限公司、宁夏伊斯兰地质工程公司武汉分公司、湖北宏信基础工程有限公司、武汉成兴基础工程有限公司述称，与原告的结算单属实。但是，被告是否拖欠原告货款与第三人无关。
本院经审理认定事实如下：2010年2月8日—2011年7月29日，被告***恒房地产开发有限公司将其开发的华中科技大学康园教师住宅小区工程，承包给第三人湖北长安建筑股份有限公司、宁夏伊斯兰地质工程公司武汉分公司、湖北宏信基础工程有限公司、武汉成兴基础工程有限公司施工，分别与上述第三人签订《工程承包协议书》《华中科技大学康园教师住宅小区（B区）墩基工程施工合同》《华中科技大学康园教师住宅小区（A区）桩基工程施工合同》《华中科技大学康园教师住宅小区B区基坑支护施工合同》。均向原告采购混凝土。2011年4月26日，原告、被告签订《华中科技大学康园教师住宅小区（B区）工程商品砼供应补充合同》，约定被告（甲方）采购原告（乙方）混凝土。“甲方按施工图纸和乙方办理商品混凝土结算总量，图纸之外垫层、路面及人工桩和零星所需商品混凝土按乙方供货单据上的数量办理商品混凝土结算量。”同时对混凝土品种、价格及验收、付款方法、违约责任、争议解决方式等进行了约定。2012年8月22日，双方为了保证工程后期所需混凝土的顺利供应，就混凝土的供应与结算签订《补充协议》。同年11月28日，因被告未能及时支付货款，双方签订《协议》，约定被告在11月23日支付材料款50万元；在11月30日1、2、3#楼开工前支付材料款100万元；在12月7日支付150万元。如延迟支付以上款项，应承担每批次商品混凝土供货日起的逾期付款违约金按日万分之九计算至货款付清为止。
此后，因被告未按照上述协议及时结算和支付货款，双方发生纠纷。2016年3月28日，原告对被告在上述工程采购的混凝土货款进行清算，并与施工方即本案第三人对账，认为其全部供货总量为37，022，494.5元，扣除被告已支付25,131,000元，被告共拖欠11，891，494.5元。为此，原告于2016年4月5日向本院提出起诉。因原、被告签订的《华中科技大学康园教师住宅小区（B区）工程商品砼供应补充合同》，约定“甲方按施工图纸和乙方办理商品混凝土结算总量”，原告申请司法鉴定。后由于被告不能提供施工图纸等鉴定资料，鉴定中止，原告于2018年8月20日撤回起诉。现提起诉讼。
以上事实，有原告提供的《华中科技大学康园教师住宅小区（B区）工程商品砼供应补充合同》《补充协议》《协议》商品砼结算单等证据证明。
本案争议的焦点是，被告是否差欠原告混凝土货款？
原告认为，本案第三人施工工程由被告发包，混凝土都是被告指定原告提供，价格由被告确定，用量有结算单为凭，且第三人均确认。原告主张的事实清楚，证据充分，应当予以认定。原告虽与被告约定“按施工图纸办理混凝土结算总量”，但是，被告不能提供施工图纸，应当承担举证不能的不利后果。
被告认为，被告与原告办理了工程结算，原告自认被告已经支付2，500余万元，货款已付清；原告向第三人提供的混凝土，被告未确定价格，未与原告进行结算，亦未约定由原告代为付款。原告要求被告依其与第三人的结算单支付货款，没有事实和法律依据。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，被告***恒房地产开发有限公司开发的华中科技大学康园教师住宅小区工程后，发包给第三人湖北长安建筑股份有限公司、宁夏伊斯兰地质工程公司武汉分公司、湖北宏信基础工程有限公司、武汉成兴基础工程有限公司施工。施工用混凝土均由原告提供，供应量有原告与第三人结算单为据，第三人均予以确认且陈述混凝土价格由被告确定。原告提供的证据，可以证明其主张。被告主张货款已付清，但未提供证据证明；其主张混凝土价格未由其确定，与原告及第三人陈述矛盾，与事实不符。被告与原告签订的商品砼供应补充合同虽约定“按施工图纸办理混凝土结算总量”。但是，该施工图纸应当由负责开发此项工程的被告提供。由于被告不能提供施工图纸，以致不能按照上述约定办理结算，应当承担举证不能的不利后果。原告要求被告支付混凝土货款11，891，494.5元的诉讼请求，与其提供的证据能够印证，本院予以支持。原告要求被告依双方的《协议》约定，按日万分之九支付自2014年10月28日差欠货款之日，计算至货款付清为止逾期付款违约金的诉讼请求，因该约定过分高于原告实际损失，本院予以适当减少。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，按照双方《协议》签订时（2012年）一年期贷款市场报价利率的四倍计算逾期付款违约金；因原告未提供双方2014年10月28日结算协议，本院确定自原告首次提出起诉的2016年4月15日起计算逾期付款违约金。原告该项的部分诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告***恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起，十日内支付原告湖北**商品混凝土有限责任公司混凝土货款11，891，494.5元；
二、被告***恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起，十日内以11，891，494.5元为基数，支付原告湖北**商品混凝土有限责任公司按照2012年一年期贷款市场报价利率的四倍计算，自2016年4月15日起至货款付清时止的逾期付款违约金；
三、驳回原告湖北**商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费126，348元，由被告***恒房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 丁华勤
人民陪审员 陈利萍
人民陪审员 张玉琦
二〇二〇年九月十六日
书 记 员 卢 达
