杭  州 市  萧  山 区  人 民  法  院

 

民  事 判 决  书

 

(2008)萧民二初字第3502号

 

　　原告杭州新明广告有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路439号发展广场2—1—1302号。

　　法定代表人邵藕姑，经理。

　　委托代理人缪国铭，男，1967 年8月20日出生，汉族，住杭州市萧山区城厢街道仙家里村1组21户。

　　被告杭州中誉环境设计广告有限公司，住所地杭州市萧山区市北开发区通惠路东侧。

法定代表人童江亮。

委托代理人张勇，浙江六和律师事务所律师。

原告杭州新明广告有限公司为与被告杭州中誉环境设计广告有限公司承揽合同纠纷一案，于2008年10月7日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员张可乐独任审理，于2008年10月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人缪国铭、被告的委托代理人张勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称 ：2007年9月6日，原、被告订立广告塔施工合同1份，约定：原告为被告建造沪杭甬高速公路沿线二面体广告塔5座；单价17500元/座，共计价款875000元；本合同履行方式为包工包料；如因被告原因终止合同，被告应向原告赔偿工程款总额30%的违约金等条款。合同订立后，被告一直未通知原告具体施工的地点和日期。2008年9月2日，原告以书面方式通知被告，要求被告在7天内以书面形式通知原告工程的具体开工时间和施工地点，否则将由被告承担终止合同的违约责任。但被告至今未通知原告开工。现起诉要求被告立即支付原告违约金262500元；并承担本案诉讼费用。

被告辩称：原、被告订立的广告塔施工合同只是一份合作框架协议。因双方未对合同的履行地点等相关合同内容达成一致意见，故合同至今无法履行。被告没有违反合同约定，也未作出单方终止合同的意思表示，故被告无需承担违约责任。本案被告因无法履行合同，故未通知原告施工，原告也未曾做任何施工准备，故不存在损失，故被告无权要求原告承担高额的违约金。

原告为证明其主张，提供了如下证据：1、双方于2007年9月6日订立的广告塔施工合同及合同附件安全施工维护协议各1份，欲证明原、被告双方约定的合同权利、义务。经质证，被告对其真实性无异议，但认为该合同仅是双方签订的框架性协议，并不具备实际履行性。本院认为，该证据真实、合法、与本案具有关联性，故予以认定。2、公证书1份，欲证明原告曾发函要求被告履行合同，但遭到被告拒绝。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为被告未收到过原告发送的函件。本院认为，该证据真实、合法、与本案具有关联性，故予以认定。

被告未提供证据。

本院依职权出示（2008）萧民一初字第3008号案件中原、被告订立的广告塔施工合同两份，证明原、被告曾订立其他广告塔施工合同。经质证，原、被告对其真实性均无异议。本院认为，该证据真实、合法、与本案具有关联性，故予以认定。

经审理，本院查明的案件事实如下：2007年9月6日，原、被告订立广告塔施工合同1份，约定：原告为被告建造沪杭甬高速公路沿线二面体广告塔5座；单价17500元/座，共计价款875000元，最终实际建造数量以被告书面通知为准；本合同履行方式为包工包料；如因被告原因终止合同，被告应向原告赔偿工程款总额30%的违约金等条款。2008年9月2日，原告以书面方式通知被告，告知被告原告已做好施工准备，要求被告在7天内以书面形式通知原告工程的具体开工时间和施工地点，否则将由被告承担终止合同的违约责任。但被告至今未通知原告开工。原告于2008年6月2日诉至本院，要求支持其诉称中的请求。

另查明，原、被告曾有多次广告塔施工的生意往来，其订立的广告塔施工合同的主要条款与本案所涉及的合同条款基本一致。

本院认为，原、被告订立的广告塔施工合同依法成立并有效，双方均应按合同约定的权利、义务履行。该广告塔施工合同与原、被告订立的其他已实际履行的广告塔施工合同一样，约定了合同的标的、数量、质量、价款、违约责任等条款，其约定的内容完全具有履行的可操作性，故本院对被告所辩称的本案争议的广告塔施工合同的内容约定不明确，不具有实际履行性的答辩意见，依法不予采纳。原告在订立合同后近一年的时间内未履行合同，在被告催促其履行合同义务后，仍在庭审中表示该广告塔施工合同不具有履行性，因此本院认定原告已明确表示不履行合同义务，原告的行为已构成违约，原告应承担违约责任。根据合同约定原告为被告建造广告塔5座，共计价款875 000元，因此应已875 000元确定为该工程款的总额。合同中另约定原告最终实际建造广告塔的数量以被告书面通知为准，该约定应视为在合同履行过程中，被告有权对合同履行标的进行变。但现在被告拒不履行合同，故应合同约定的875 000元的工程款总额作为计算违约金的依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：

被告杭州中誉环境设计广告有限公司在本判决生效后10日内支付原告杭州新明广告有限公司违约金262 500元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5238元，减半收取2619元，财产保全申请费1870元，共计4489元，由被告杭州中誉环境设计广告有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5238元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

 

 

 

审　判　员  　张　可　乐

 

 

 

二○○八年十一月二十五日

 

书　记　员  　沈　杭　萍