某某与山西汾源路桥有限公司提供劳务者受害责任纠纷、医疗保险待遇纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋01民终616号

上诉人（原审被告）山西汾源路桥有限公司，住所地山西省宁武县凤凰镇大河堡。

法定代表人张进文，经理。

委托代理王建平，男，汉族。

委托代理人王瑞芳，山西汾河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，无业，住古交市。

委托代理人刘香香。

上诉人山西汾源路桥有限公司与被上诉人***因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2015）古民初字第528号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西汾源路桥有限公司的委托代理人王建平、王瑞芳，被上诉人***的委托代理人刘香香到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2013年5月，原告经人介绍为被告打杂工，2014年11月24日上午，原告在被告工作面古交市城家曲刚刚建好的铁路上做收尾工作时，向后从高约7米左右的桥上掉落摔伤，当天被被告负责人送往古交矿区总医院抢救，诊断为：急性闭全性颅脑操作，弥漫性轴伤，广泛脑挫裂伤，脑室出血，颅脑骨折，因伤势严重于2014年11月24日晚上转院到山西医科大学第一医院治疗，后又于2014年12月25日转到古交市中心医院做了康复治理，于2015年2月3日出院，前后住院71天，共产生医疗费80104.2元，被告支付了72504.2元，原告支付了7600元。原告住院期间，由其两个儿子马志光和马志强轮流陪护。马志光系古交市矾石沟煤焦有限公司矾石沟煤矿的职工，其月平均工资为6820元，其因陪护原告误工45天。马志强从事出租车行业，原告住院期间，其一直陪护。

经原告申请，本院委托山西省精神疾病司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了鉴定。山西省精神疾病司法鉴定中心于2015年10月8日作出了精神疾病司法鉴定意见书，鉴定结论为原告构成精神伤残七级。

原告受伤前系农村户口，1948年11月10日出生，现年67岁。其于2012年5月居住在古交市桃园街道千佛路社区龙泉山庄4号楼3单元301室至今。

原告的妻子崔牡丹患有糖尿病，没有生活来源。崔牡丹系农村户口，1955年4月26日出生，现年60岁。其于2012年5月随原告居住在古交市桃园街道千佛路社区龙泉山庄4号楼3单元301室至今。原告与崔牡丹共有三个子女。

因原被告就赔偿一事达不成一致意见，故诉至法院请求依法判令被告赔偿原告医疗费7600元、陪侍费16142.1元、营养费3550元、误工费41470元、交通费2000元、残疾赔偿金192552元、鉴定费3925元、精神损失费20000元、被抚养人生活费18645.2元，共计314321.3元。后续治疗费等产生后再另行起诉，并由被告承担本案的诉讼费用。

以上事实，有原告提供的证据及当事人的庭审陈述在案佐证。

原审判决认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。

本案中，原告作为雇员在被告指定的工作场所工作时受伤，被告作为雇主应当对原告的损害承担赔偿责任。

被告因本次人身损害应向原告赔偿项目及数额计算如下：1、残疾赔偿金按照有关规定包括被扶养人生活费。残疾赔偿金因原告虽是农村户口，但长期居住于城市，依法应以城镇居民计算损失，故应依据山西省2014年城镇居民人均可支配收入24069元，结合原告的伤残等级和年龄计算13年为：24069元／年×13年×40%=125158.8元。被扶养人崔牡丹的生活费，应根据山西省2014年城镇居民人均消费性支出14637元，结合被抚养人的被抚养年限和原告的伤残等级，再扣除其他抚养人的抚养责任计算为：14637元／年×20年×40%÷4=29274元。残疾赔偿金共计154432.8元。2、原告所要求的精神损害赔偿金应根据山西省高级人民法院的有关精神确定为20000元。3、误工费因原告未提供有效的误工证明，故应参照2014年山西省建筑业在岗职工平均工资40504元结合原告的误工时间318天（从受伤之日2014年11月24日至定残前一天2015年10月7日）计算为：111元／天×318天=35298元。4、护理费因原告由马志光和马志强轮流护理。马志光的护理费应根据其收入每月6820元结合其护理期限45天计算为：211元／天×45天=9495元。马志强的护理费因其不能提供有效的收入证明故应根据山西省2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资30467元结合原告的住院天数71天计算为：83元／天×71天=5893元。护理费共计15388元。5、住院伙食补助费应根据山西省国家机关一般工作人员的出差补助标准结合原告的住院天数71天计算为：100元／天×71天=7100元。6、营养费应根据医院的建议酌情计算为：50元／天×71天×2=3550元。7、交通费可酌情支持1000元。8、医疗费可根据原告提供的医疗票据确定为7600元。9、鉴定费应根据原告提供的有效票据确定为3925元。10、后续治疗费可待产生后另行起诉。以上医疗费7600元、残疾赔偿金154432.8元、精神损害赔偿金20000元、误工费35298元、护理费15388元、住院伙食补助费7100元、营养费3550元、交通费1000元、鉴定费3925元，共计248293.8元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告山西汾源路桥有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费，共计248293.8元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

上诉人山西汾源路桥有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、一审判决认定被上诉人损失计算错误。1、残疾赔偿金计算应以农村居民人均纯收入计算，不应以城镇居民人均可支配收入计算。2、被上诉人已经67岁，本身需要子女抚养，他的妻子也应由子女抚养。3、误工费以建筑行业在岗职工平均工资计算明显不符。被上诉人已经67岁，应参照居民服务业计算误工费。4、护理费不应以二人计算错误，应以一人计算，按照居民服务业和其他服务业计算。二、一审认定被上诉人不承担责任是错误的。在发生事故时，被上诉人和另一个职工闲谈，才发生事故，被上诉人自己没有尽到安全注意义务，对事故的发生有过错，应承担一定的损失。经估算，一审多让上诉人承担13万元损失，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，二审依法应当维持原判，驳回其上诉请求。1、我的残疾赔偿金，应当按照城镇居民标准计算，一审中我提交了房屋买卖合同和居委会证明，根据法律规定应当以城镇居民标准计算。2、崔牡丹的扶养是按照实际情况计算的，我受伤年仅67岁，上诉人雇佣我证明我有能力照顾妻子，妻子有糖尿病没有生活来源，我妻子应当由我扶养。3、误工费的问题，根据误工人的实际情况决定的，上诉人雇佣我之后受伤，应该采用建筑行业标准计算。4、护理费是根据护理人员的收入状况决定，我的两个儿子都有实际工作，应当按照工资情况来计算，人数也是根据医嘱决定的，我一审提交了证据。请求驳回上诉，维持原判。

二审查明事实与一审一致。

另查明，在二审中上诉人提供了***急诊的费用10815.8元。被上诉人质证认可有***名字的10张票据，对张财，马长才等四张不予认可。***在一审中并未主张上诉人垫付的医药费用。

本院认为，本案争议焦点：1、对***的残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准还是农村居民人均纯收入标准计算及各项赔偿费用认定，2、责任分担。

***虽是农村户口，但居住于城市，有居委会和派出所的证明，应以城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，上诉人主张应以农村居民人均纯收入计算，不应以城镇居民人均可支配收入计算的理由不予支持。***虽已67岁，但上诉人仍雇用其打工，说明其有劳动能力，其妻子的扶养费应由***与子女共同负担。***是上诉人雇用从事建筑工作，原判误工费以建筑行业在岗职工平均工资计算并无不当。上诉人主张应参照居民服务业计算误工费没有依据。关于护理费，***受伤后住院71天，其两个儿子马志光和马志强轮流护理也是人之常情。原判马志光的护理期限按45天计算，护理费按其收入每月6820元计算，有单位开具的证明及银行工资存折能够证明。马志强的护理费按山西省2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资30467元结合***住院天数71天计算并无不当。

上诉人主张被上诉人在发生事故时自己没有尽到安全注意义务，对事故的发生有过错，应承担一定的损失，但未能提供相应证据，对该请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2900元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　焦跃峰

审　判　员　　雷　晨

代理审判员　　王笙太

二〇一六年四月十二日

书　记　员　　赵梓余