上海隆鈺建筑安装工程有限公司诉上海金山金翼建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市金山区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）金民三(民)初字第1217号

原告上海**建筑安装工程有限公司（下称原告）诉被告上海金山金翼建设工程有限公司（下称第一被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2014年4月21日公开开庭进行了审理；后本院依据双方申请追加上海皓润特钢有限公司（下称第二被告）为本案被告参加诉讼，于2014年6月10日再次公开开庭进行了审理；因本案案情复杂，2014年7月18日转为普通程序并组成合议庭，于2014年8月28日、11月5日又两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人金伟、第一被告委托代理人张明会（最后一次未到庭）、第二被告法定代表人蔡勉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年9月29日，原告与第一被告签订关于“上海皓润特钢有限公司新建厂房项目中生产车间三、建筑面积4,304.86平方米钢结构工程”的钢结构工程分包合同，在合同中原告与第一被告之间明确约定了进度款结算期限、违约责任等条款。原告在签订本合同后按照合同约定完成了钢结构工程，并于2012年6月6日取得钢结构工程质量验收单。在合同期限内，第一被告仅向原告支付了总工程款的20%，即人民币（以下币种相同、略）329,400元，剩余的工程款至今未付。此后，原告多次向第一被告催款无着。原告为维护自身合法权益，故请求法院判令：1、第一被告支付原告工程款1,251,720元；2、被告支付原告逾期付款违约金157,716.72元。审理中，原告变更诉讼请求为：1、两被告共同支付原告工程款1,235,250元（合同价扣首期支付款及质保金）；2、两被告共同支付原告逾期付款违约金（自2012年6月7日起至判决生效之日止，按日万分之二计算）；3、两被告向原告承担逾期付款利息（自2012年7月5日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算）。

第一被告庭审中辨称，原告诉称的合同系由原、被告三方签订；按合同约定，工程款应由发包方与原告及实际施工方进行结算，第一被告并无付款义务；其中工程质保金应在2012年7月28日竣工验收后3年内由第二被告返还原告。在实际施工过程中，发包方与实际施工方直接进行了施工结算，故请求驳回原告对第一被告的诉讼请求。

第二被告庭审中辨称，同意第一被告的辩称意见。於方伟在原、被告三方签订合同时为原告的委托代理人，其与原告间存在挂靠关系；合同签订后，我方一直与於方伟联系，於方伟应为实际施工方，故我方将工程款也付给了於方伟。

经审理查明，原告具有钢结构工程专业承包三级资质等级。2011年9月29日，原、被告三方签订《上海皓润特钢有限公司新建厂房项目钢结构施工合同》（下称合同）。原告为承包人，第一被告为总承包，第二被告发包人。合同采固定总价，为1,647,000元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；在合同签订后、钢结构材料全部进场、钢结构中间验收合格、钢结构分部工程验收一周内预付或支付总工程款的20%、30%、20%及15%，工程竣工验收或三个月后支付总工程款的5%，竣工一次性验收合格资料备案后一周内支付总工程款的5%，保修金5%在工程竣工3年内付清；发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间的7天后，向发包人发出要求预付的通知，发包人应从约定预付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息，并承担违约责任；竣工报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，违约金按约定应付款项的日万分之二计取；甲方在支付工程款时，不支付给乙方公司财务科，而直接支付给第三方或公司下属任何人员的，支付违约金为总工程款的30%，并乙方公司不再对该工程进行组织竣工验收工作，由此引起的一切法律和经济责任由甲方承担等等。

合同签订后，涉案工程系属第二被告“特种钢材加工生产投资项目”子分部工程，于2011年12月22日开工，2012年6月6日出具竣工报告，2012年7月28日验收合格资料备案；第二被告的整体工程于2014年5月15日取得建设工程竣工验收备案证书。2011年11月17日，第一被告将第二被告于2011年10月14日支付的工程款329,400元转付原告。2012年1月6日至2013年3月31日间，第二被告法定代表人蔡勉通过其个人建设银行、农业银行账户分七次、九次向於方伟各支付工程款590,000元、580,000元，共计1,170,000元。

审理中，本院准予第二被告申请证人王金根、戚红斌出庭作证。两证人陈述其分别为第一被告的质量员和安全员；第一被告作为总包单位，他们经常在第二被告的工地上，了解到於方伟是挂靠原告从事钢结构施工的包工头，他手下有自己施工队伍。对于证人证言：第二被告认为证人证言已经证明於方伟系实际施工方，其是挂靠在原告名下的；原告认为，证人证言没有反映真实情况，两证人均为第一被告员工，也不认识於方伟，证人证言的可信度不强；第一被告书面质证表示，认可两位证人证言於方伟系涉案工程实际施工人，且挂靠于原告名下这两点事实。

审理中原告所称於方伟为公司项目负责人，但未能按本院指令提供劳动合同等能证明於方伟相关身份的证据。原告另称涉案工程由其施工，但也未能提供相关的财务账册，而向本院提供了开票日期为2012年6月20日几份购买钢材的发票及日期为2010年2011年的产品质量证明书，以及涉案工程的有关质量检查、验收记录等施工资料。另称，对第二被告法定代表人蔡勉通过其个人银行账户向於方伟各支付的工程款不予认可。

审理中，第一被告就原告第四次开庭举证的证据发表书面质证意见，认为相关施工资料中无己方盖章的不予认可；原告提供的该组证据不能证明钢材是原告所采购，并且无法以此否认根据相关合同得出的实际施工人是於方伟这一事实。

审理中第二被告表示，对於方伟本不认识，是朋友介绍挂靠在原告名下来做涉案工程的，对其基本信息不清楚；涉案工程施工过程中己方一直与其联系，故将大部分工程款支付给了他；己方与於方伟间也不存在其他业务往来。对原告提供的购买钢材发票以及施工资料等本身无异议，因原告系从事钢结构专业施工单位，其购买钢材属正常情况，故其出示发票中所购钢材无法证明使用于涉案工程之中。

审理中，两被告均请求追加於方伟作为本案被告或第三人参加诉讼以便查明案件事实。因原告在本院限定的期间内未能提供於方伟的基本信息，致使本院无法追加於方伟作为本案当事人参加诉讼。

以上事实，由原告提供的双方当事人基本信息、资质证书、中标通知书、《上海皓润特钢有限公司新建厂房项目钢结构施工合同》、工程验收记录、竣工报告、转账凭证、发票、报验申请表、质量验收记录表、检查记录、工程验收单质量证明书、汇兑表等，第二被告提供的工程验收记录、竣工报告、竣工备案证书、银行贷记凭证、银行对账单、付款明细、证人证言等，以及当事人的当庭陈述等证据证实。

本院认为，涉案工程虽由原告作为一方当事人签订合同，相关的施工资料均由原告盖章确认，但原告未能证实於方伟系公司项目负责人以及由其具体施工的相关证据；因无法追加於方伟查明案件事实的情况下，故本院结合两被告辩解意见，第二被告向於方伟支付工程款、原告从未向第二被告发出要求预付工程款通知的事实，以及证人证言等，足以认定於方伟系涉案工程的实际施工人，其与原告间存在挂靠关系。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定为无效。

鉴于涉案工程已竣工验收，因而并不妨碍实际施工人主张相应的工程款。又因实际施工人无法获知，作为合同相对方於方伟的挂靠单位即原告主张该工程款也并无不当。至于原告与於方伟间的关系可另行解决。

关于工程价款。原、被告三方合同采固定总价，各方均无异议，本院予以确认，即为1,647,000元。因原告对第一被告将第二被告支付的工程款329,400元转付原告，以及第二被告法定代表人蔡勉通过其个人银行账户转账支付於方伟的1,170,000元的事实本身也无异议。鉴于本院对於方伟身份的认定，故本院认定第二被告已向原告合计支付工程价款1,499,400元。对于支付工程款时间节点的合同约定，保修金应在工程竣工3年内付清，以及应付未付应当支付利息损失等计算，故应对工程竣工时间予以确认。两被告所主张竣工时间应为钢结构分部工程验收备案时间。因建设工程验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工时间，故本院采信原告所主张的时间，即2012年6月6日。现原告主张支付保修金显然有悖合同约定的付款条件。从上可知，在扣除第二被告已付款项及保修金5%为82,350元后，第二被告应当支付届期未付的65,250元；该款项第二被告应按合同约定于竣工报告确认后28天内支付，从第29天起即2012年7月4日，按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。因原告主张自2012年7月5日起算利息损失，系自愿处分民事权利，本院可予认同。

需要说明的几问题：第一，三方合同第一部分协议书第九条明明确约定由第二被告向原告支付合同价款，故原告请求两被告承担共同支付责任没有合同依据。第二，合同第三部分专用条款36.1虽对付款流程作了约定，但其中使用“甲方”、“乙方”，致使三方合同中主体混淆，无法适用；从原告在涉案工程进入施工阶段以后从未向第二被告催款的事实推知，於方伟即为施工人，故应对第二被告已付於方伟的款项计入工程款。第三，合同虽对违约责任作了明确约定，但违约责任是以合同有效成立为前提，若合同无效，纵使当事人有过失，也不发生违约责任，应为缔约过失责任。本案现已确认原、被告间的三方合同为无效，丧失了违约责任的前提，故本院对原告要求被告承担违约责任的诉请无从支持。

为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第(一)项、第十六条第一款、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海皓润特钢有限公司应于本判决生效后十日内支付原告上海**建筑安装工程有限公司工程价款人民币65,250元；

二、被告上海皓润特钢有限公司应于本判决生效后十日内支付原告上海**建筑安装工程有限公司利息损失（以人民币65,250元为基数，自2012年7月5日起至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；

三、驳回原告上海**建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币18,730元，由原告上海**建筑安装工程有限公司负担人民币17,863元，被告上海皓润特钢有限公司负担人民币867元。被告上海皓润特钢有限公司所负之款，应于本判决生效后七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　奚利强

代理审判员　　金志荣

人民陪审员　　陈　谦

二〇一四年十二月十一日

书　记　员　　张　辉

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

……

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

……

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付……

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。