乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司、乌兰察布市某某公路养护有限公司等民事二审民事裁定书

乌兰察布市中级人民法院 民事裁定书 （2024）内09民终1367号 上诉人（原审被告）乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司，住所地，乌兰察布市集宁区。 法定代表人：郭某某，执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古同声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌兰察布市某某公路养护有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市兴和县。 法定代表人：李某某，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古那日律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，户籍所在地，内蒙古乌兰察布市集宁区。 上诉人乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人乌兰察布市某某公路养护有限公司、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴和县人民法院（2024）内0924民初135号民事判决，向本院提出上诉，本院于2024年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人***、被上诉人乌兰察布市某某公路养护有限公司委托诉讼代理人***及原审第三人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司上诉请求：依法撤销原审法院作出的（2024）内0924民初135号民事判决，依法改判上诉人不承担对被上诉人的工程劳务费给付义务，或将本案发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以未经质证的证据和原告代理人个人推测作为认定案件事实的依据。事实部分，上诉人与原审第三人并非代理关系，实际上是挂靠关系。除上诉人与被上诉人一致认可的个人转账，公司之间对公转账与第三人之间的转账不存在工程款折抵依据，也不存在走账这一事实。上诉人不对第三人***与被上诉人之间的个人行为承担担保责任。 被上诉人乌兰察布市某某公路养护有限公司辩称，上诉人所称未经过质证的证据并非由被上诉人提交，而系由上诉人向法庭出示。上诉人代理人发表答辩意见时两次提到上诉人委托***与被上诉人洽谈施工事宜，上诉人委托***向被上诉人经办人转账50万元，该两次陈述不符合挂靠构成要件基本特征；上诉人与第三人之间未签署挂靠协议对挂靠费用作出明确约定；双方签订施工合同中***在甲方签字处代替甲方恒通达公司签字捺印的事实也能说明二者并非挂靠关系。上诉人代理人称合同签订后，恒通达公司委托第三人向被上诉人经办人***处转账50万元施工款，通过这一行为恒通达就赋予了第三人与上诉人可以转账的权限，从该工程开始施工到最后的竣工结算，都是第三人和被上诉人公司的***进行对接，这一系列行为能够认定第三人获得了上诉人的委托，综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人乌兰察布市某某公路养护有限公司向一审法院起诉请求：1.求判令被告给付原告工程款499,961元；2.请求判令被告支付原告违约金82,498元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下，2017年8月1日被告乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司中标乌兰察布市兴和县2016年城关镇三号棚户区改造小区内（外）配套基础设施项目，中标价11,720,240元；2020年中标兴和县2019年老旧小区改造配套基础设施建设项目（温馨家园完善提升改造示范项目），中标价2,190,118元。2020年6月24日被告委托第三人***与原告洽谈两工程施工事宜，并就乌兰察布市兴和县2016年城关镇三号棚户区改造小区（内）外配套基础设施建设项目签订《施工合同书》，双方约定了施工内容及价款、施工工期、结算方式等。在结算方式约定在施工合同签订之日，被告预付原告工程款50万元，待工程施工结束的45天内，被告付给原告所有工程款的90%，剩余工程款的10%，被告工程校验后十日内一次结清。在违约责任中约定，甲方未按照合同约定履行各项工作和不按时支付工程款，甲方应承担违约责任，并按照合同价款的5%支付违约金。签订协议后，被告的受托人***给原告的受托人***转账500,000元。后***向***借款，***于2020年9月27日给***转账200,000元，2021年2月19日转账50,000元。原告完工后，被告的受托人***与原告的受托人***于2020年10月19日进行工程结算，其中三号工地（兴和县2016年城关镇三号棚户区改造小区内（外）配套基础设施项目）工程费合计1,393,834元，曹利小区（兴和县2019年老旧小区改造配套基础设施建设项目）工程费用合计179,741元。两项工程费用合计1,573,590元。2021年3月10日被告给原告的关联公司呼和浩特市昱日公路建设机械有限责任公司转账565,500元，原告关联公司给被告出具六张金额为94,250元的增值税专用发票，共计金额为565,500元，税率13%，税额共计65,057.52元（10,842.92元×6张），原告上级公司于2021年3月12日予以回执收到565,500元款项，同时以***（***是原告关联公司的法定代表人）的户名给第三人***转账280,260元。 2022年12月24日，原告的受托人***与被告的受托人***通过手机微信签订了《工程合同税金补充协议》，协议约定：甲方（被告）负责给乙方（原告）支付8%税率的工程总造价等额税金，乙方负责给甲方提供13%税率的增值税专票，最终以增值税专票票面金额为准，甲方承担支付给乙方的等额税金。2022年12月27日被告分七次给原告转账，分别为50,000元、100,000元、100,000元、100,000元、50,000元、100,000元、150,000元共计650,000元；同天，原告给被告出具增值税专用发票六张，分别票面金额为85,012.50元、112,997.50元、112,997.50元、112,997.50元、112,997.50元、112,997.50元共计金额为650,000元。税率13%，税额为分别为9,780.20元、12,999.71元、12,999.71元、12,999.71元、12,999.71元、12,999.71元，税额共计74,778.55元；也是同天，原告给***转账五次，分别为50,000元、100,000元、100,000元、100,000元、48,000元共计398,000元。 一审法院审理后认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。本案中被告认可委托第三人***与原告签订合同、办理工程相关事宜，委托第三人***向原告的委托代理人***转账等事实，被告与第三人形成签订合同、转账等概括性委托代理关系，故原被告发生工程事实、转账等事实的效力均由被告承担。 2020年10月19日第三人***与***结算三号工地及曹丽小区工程共计1,573,590元，扣除被告已给付的500,000元，还剩1,073,590元。对于上述款项，被告及第三人认为被告已将工程款全部付清原告。原告认为被告索要发票，被告的汇款中存在走账行为，原告又将款项返回第三人账户中，故被告未将工程款全部付清。本院认为被告支付工程应当在其给付基础上一次性付清或者分批付清，而不是同天多次给付，也不可能有交付后又将款退回其委托人账户的常理，如在2022年12月24日被告给原告转账650,000元，在22361000001至223610000016六张票据之间按照票号排列也仅均差3号。同时在同一天原告出具同样的增值税票，又在同天将款以同等数额退回第三人，这明显不符合交易习惯。同理在被告于2021年3月10日给原告上级公司转账565,500元、同天原告上级公司出具增值税发票以及***给第三人退回280,260元，这也不符合常理。同时根据原告提交的2021年3月10日、2022年12月24日、27日的***与第三人***的聊天记录，显示第三人有索要发票行为等证据，足可以认定原被告以及第三人之间转账交易存在走账完成税票事实。另外，根据原被告关于税金补充协议约定的数额，即使按照被告陈述已给付原告工程款171.55万元（含税金），原告交付被告1,573,590元工程款，加上按照约定其税金125,887.2元（1,573,590元×8%），应当是1,699,477.2元，不应当有原告退还第三人398,000元的行为，综上，被告转账至原告、原告有退回第三人***等事实，存在为了开税票三方互相进行转账事实，被告并没有完全给付完工程款。对于原告请求的工程款，依据原被告提交的票据和转账记录，计算如下，第一次，被告转账原告上级公司565,500元，被告应承担的税金为45,240元，原告退还第三人***280,260元，原告实际取得工程款为240,000元（565,500元-45,240元-280,260元）；第二次，被告转账原告650,000元，被告应承担的税金为52,000元，退还第三人***398,000元，原告实际取得工程款为200,000元（650,000元-52,000元-398,000元），加上被告给的500,000元和原告借款250,000元，原告共实际取得工程款为1,190,000元，被告还欠原告工程款为383,590元（1,573,590元-1,190,000元）。对于原告第二项诉讼请求的违约金，原被告合同约定按照合同价款的5%支付违约金，其未超过法律规定，本院予以支持，但被告前期已足额支付了500,000元，并在施工过程中被告也借给原告工程款250,000元和结算后被告开票过程中原告也扣减了部分工程款。故按合同价款支付违约金有失公允，应当按照被告最后欠款金额计算违约金，故违约金为19,179.5元（383,590元×5%）。被告第三人***辩称退还398,000元是原告与第三人经常有经济往来，其没有证据予以证明，而且根据上述分析，原告不可能在被告转账开票的同一天与第三人发生同等数额的经济往来，故第三人的该答辩意见本院不予支持。对于第三人借款与原告250,000元，被告在计算给付原告工程价款中也作了认定，故本案中以作为工程款适用，如是***个人借款，可以向被告追偿。 一审法院判决，被告乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后十五日内给付原告乌兰察布市某某公路养护有限公司工程款383,590元及违约金19,179.5元，共计402,769.5元。案件受理费9,624元，被告承担7,341元，原告承担2,283元。 本院二审期间，原审第三人向法庭提交了一组新证据，付款凭证，拟证明涉案工程是其挂靠两家公司中标的。 上诉人乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司发表质证意见称：没有意见，不清楚。 被上诉人乌兰察布市某某公路养护有限公司发表质证意见称：真实性合法性认可，关联性不认可，证明目的不认可。 本院认为，上诉人乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司与原审第三人***系挂靠关系而非代理关系。上诉人与被上诉人之间没有事实上的建设工程施工合同关系，原审第三人与被上诉人之间存在事实上的工程分包关系和书面施工合同关系。上诉人认为已按原审第三人指示，根据被上诉人出具发票，通过对公账户给被上诉人账户转账，已经超付工程款。上诉人认为其实际充当资金转账支付功能角色。至于被上诉人与原审第三人之间工程款争议，应由其双方进行账目结算。原审第三人陈述其与被上诉人公司负责人个人之间经济账目并未核算，其起诉被挂靠公司即上诉人，本质是错列被告，企图多要工程款。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人及其负责人应另行与原审第三人进行核算。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项及第一百二十二条之规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区兴和县人民法院（2024）内0924民初135号民事判决； 二、驳回原审原告乌兰察布市某某公路养护有限公司的起诉。 一审案件受理费9,624元，退回原审原告乌兰察布市某某公路养护有限公司；二审案件受理费7,342元，退回上诉人乌兰察布市某某某建筑安装工程有限责任公司。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十五日 书记员***