银川市水电工程处与河北中久石业雕刻有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁01民终1644号

上诉人(原审被告)：银川市水电工程处，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街***号。

法定代表人：赵宁强，该处处长。

委托诉讼代理人：张帅，宁夏维誉律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：河北中久石业雕刻有限公司，住所地河北省新乐市正莫镇开发区。

法定代表人：甑义龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张超，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

上诉人银川市水电工程处因与被上诉人河北中久石业雕刻有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初字13844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银川市水电工程处上诉请求：1.请求撤销一审判决判项中银川水电工程处在判决生效之日起十日内支付违约金781258.5元，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金诉请或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定基本事实清楚，但判决上诉人向被上诉人支付违约金未正视被上诉人自身过错及法律规定，背弃当事人约定且违法上调违约金，请求二审法院依法予以纠正。一审法院查明2013年8月21日合同项下706***0元并未约定违约金。另2013年11月2日合同项下858000元明确约定款项支付以业主支付工程款时间为准。一审中被上诉人并未向法庭提交有效证据证实其实际损失。

被上诉人河北中久石业雕刻有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。违约金设立的目的，一是为了补偿违约方不诚信的行为给守约方造成的损失，二是为了承接违约方违背诚实信用原则的行为。发票的开具不属于本案的审理范围，被上诉人不存在任何过错。

河北中久石业雕刻有限公司向一审法院起诉请求：1.被告水电工程处支付原告中久公司工程款2604195元、违约金1533654元，以上共计4137849元；2.本案的诉讼费由被告承担。。

一审法院认定事实：2013年7月7日，原告中久公司与被告水电工程处签订《黄河河岸景观栏杆工程合同》一份，约定水电工程处将“黄河银川市区段河道综合治理工程（岸线治理）Ⅲ标段”发包给中久公司施工，合同总价款为4977000元，工程款最终结算以实际发生数量为准，承包内容主要为河岸砌筑方石及河岸栏杆，草白玉栏板部分由中久公司包工包料、包运输、包安装（栏板由地袱石、望柱、栏板三部分组成），河岸砌筑方石由中久公司供料，水电工程处安装，合同签订后七日内支付工程款总金额的30％，2013年12月30日前再支付工程款总金额的30％，2014年12月30日前支付工程款总金额的30％，余留10％作为质保金（质保期自工程验收之日起一年），质保期满十五日内一次结清，中久公司提供竣工验收技术资料、提供工程结算资料，参加工程中间验收和竣工验收，如水电工程处未按规定日期支付工程款应承担未支付部分总金额10％的违约金。因实际工程量发生变更，中久公司又与水电工程处于2013年8月2日补充签订《石材供货补充协议书》一份，约定在《黄河河岸景观栏杆工程合同》的内容外增加600＊400＊400河岸铺筑方石300立方米，增加河岸栏杆300米，合同总价款为16***000元。同日，中久公司还与水电工程处签订《黄河河岸景观路沿石供货合同》一份，约定由中久公司为水电工程处的“黄河军事文化博览园（基础设施）施工工程”提供路沿石，合同总价款为3300000元，合同签订后七日内支付货款总金额的30％，待中久公司供货至工地后十五日内支付货款总金额的40％，余款990000元于2014年1月1日结清，如水电工程处未按规定日期支付货款应承担未支付部分总金额10％的违约金。2013年8月21日，中久公司与水电工程处签订《银川市军事文化博览园雕塑艺术品安装工程合同》一份，约定水电工程处将银川市军事文化博览园雕塑品安装分项工程交由中久公司施工，合同总造价为706***0元，施工方式为包工包料、包运输、包安装（基础由水电工程处负责，安装施工所用水泥、沙子、水、电等费用由水电工程处承担），合同签订后二日内支付合同总金额50％的预付款，待雕塑艺术品进场后安装前再支付合同总金额40％进度款，余款10％待施工完毕验收合格后十五日内一次结清。2013年11月2日，中久公司与水电工程处签订《银川市军事文化博览园雕塑艺术品安装工程合同》一份，约定水电工程处将深灰色花岗岩石栏杆及高粱红花岗岩浮雕的制作安装工程交由中久公司施工，合同总价款为858000元，施工方式为包工包料、包运输、包安装（基础由水电工程处负责，安装施工所用水泥、沙子、水、电等费用由水电工程处承担），合同签订后二日内支付合同总金额50％的预付款，待雕塑艺术品进场后安装前再支付合同总金额40％进度款，余款10％待施工完毕验收合格后十五日内一次结清（以业主支付工程款时间为准），如水电工程处未按合同规定支付工程款，需承担合同总金额的10％的违约金。

2013年12月31日，水电工程处向中久公司出具《工程量明细清单》一份，确定：1、黄河河岸景观栏杆工程（工程内容：河岸砌筑方石1995630元、河岸砌筑异形方石845244元、河岸异形石栏杆1092201元）实际完成金额为5354833．80元，已付3000000元；2、石材供货补充协议（工程内容：河岸砌筑方石***8440元、河岸石栏杆***6960元）实际完成金额1185400元；3、雕塑艺术品安装工程（工程内容：汉白玉浮雕263480元、汉白玉华表柱360000元、十八兵器铸铜浮雕8***00元）实际完成金额706***0元；4、河岸景观路沿石合同（工程内容：路沿石3364812元）实际完成金额3364812元，已付1000000元；5、广场入口雕塑艺术品安装工程（工程内容：花岗岩石栏杆468000元、花岗岩军事浮雕390744元）实际完成金额858744元；6、河岸砌筑方石样品（工程内容：方石样品32550元）实际完成金额32550元；总计11502***9．80元，已付4000000元，下欠金额7502***9．80元。2014年1月14日，中久公司与水电工程处达成《工程结算书》一份，确定涉案银川市军博园雕塑工程决算金额为11502***9．80元。水电工程处认为《工程量明细清单》及《工程结算书》上“水电工程处”印章与其提交的委托代理手续上水电工程处的印章不一致，需在庭审结束后予以核实，但未在法庭规定的期限内反馈核实意见。

一审法院认为，原告中久公司与被告水电工程处签订的《黄河河岸景观栏杆工程合同》、《石材供货补充协议书》、《银川市军事文化博览园雕塑艺术品安装工程合同》及《黄河河岸景观路沿石供货合同》均系双方真实意思表示，不违反法律规定，上述合同均属有效合同。因上述合同中除建设工程施工合同外，还有供货合同，故中久公司与水电工程处之间除存在建设工程施工合同关系外，实际还存在附随的买卖合同关系，双方对于工程款结算的文件中实际还包含有货款。因上述合同均为有效合同，故双方均应严格遵守上述合同约定，履行各自的合同义务。虽然水电工程处在庭审中对《工程量明细清单》及《工程结算书》上“水电工程处”印章真实性有异议，但又未在法庭规定的期限内反馈核实意见，故对中久公司提交的《工程量明细清单》及《工程结算书》，予以采信。因银川市财政项目预算审核中心的审计仅是国家对建设单位的一种行政监督，不能影响建设单位与承建单位的合同效力，故本案应以双方当事人的约定作为人民法院判决的依据，现中久公司与水电工程处就涉案工程的工程款及货款已于2014年1月14日结算完毕，水电工程处依据银川市财政项目预算审核中心的审计时间来抗辩涉案工程工程款（含货款）的支付时间不能成立。因双方签订的上述合同中对于工程款发票并无约定，且发票的开具不属于人民法院民事案件的受理范围，故对水电工程处称中久公司未开具工程款发票存在违约的辩解意见，不予采纳。综上，根据2014年1月14日的《工程结算书》载明的内容，中久公司所施工的总工程量（含货款）为11502***9．80元，现中久公司及水电工程处对已付工程款（含货款）8898424元均无异议，且涉案工程一年质保期限已经届满，故对中久公司主张水电工程处支付剩余工程款（含货款）2604195元，予以支持。对于中久公司主张的违约金。首先，虽然中久公司提交的《借款合同书》及《曲阳县鑫洋养殖农民专业合作社股金使用凭证》中载明的借款确实无法证实系用于支付本案农民工工资，但考虑到涉案工程双方于2014年1月14日就已结算完毕，至今已经长达四年之久；第二、依据双方签订的合同，违约金的计算方式为欠付款项的10％（其中2013年8月21日的《银川市军事文化博览园雕塑艺术品安装工程合同》中未约定违约责任），该违约金约定的标准明显低于同期中国人民银行同期同类贷款基准利率；第三，根据2013年7月7日的《黄河河岸景观栏杆工程合同》的约定，中久公司确实负有提供竣工验收技术资料、提供工程结算资料的义务，现中久公司未提交证据证实其已向水电工程处提交了上述资料，对此中久公司存在违约；为弘扬诚实守信的社会风气，尊重依法成立的合同效力，酌情按照欠付工程款（含货款）总额的30％支持违约金781258．50元（2604195元×30％）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：被告银川市水电工程处于判决生效之日起十日内支付原告河北中久石业雕刻有限公司工程款2604195元、违约金781258．50元，以上共计3385453．50元。如果被告银川市水电工程处未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39903元，由原告河北中久石业雕刻有限公司负担7256元，被告银川市水电工程处负担32647元；保全费5000元，由原告河北中久石业雕刻有限公司负担909元，被告银川市水电工程处负担4091元。

本院二审期间，双方当事人均无证据提交。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，双方当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，本案中双方当事人在合同中约定违约金为10%，而上诉人已欠付工程款达四年之久，被上诉人可以要求予以增加，但应以实际损失为限，一审法院按欠付工程款的30%认定违约金欠妥，故本院以人民银行同期贷款利率认定违约金计算标准。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初字13844号民事判决；

二、上诉人银川市水电工程处于本判决生效之日起十日内支付被上诉人河北中久石业雕刻有限公司工程款2604195元及违约金（违约金以2604195元为基数按照人民银行同期贷款利率计算自2014年1月14日起至本判决确定的给付之日止）；

三、驳回被上诉人河北中久石业雕刻有限公司的其他诉讼请求。

如果银川市水电工程处未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39903元，由河北中久石业雕刻有限公司负担8256元，银川市水电工程处负担31647元；保全费5000元，由银川市水电工程处负担5000元。二审案件受理费11***3元，由河北中久石业雕刻有限公司负担2000元，银川市水电工程处负担9***3元。

本判决为终审判决。

审判长　　李根贤

审判员　　王建玲

审判员　　张　婧

二〇一八年八月十七日

书记员　　高腾姣

附:本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。