昆明市国福房地产开发集团有限责任公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终52号

上诉人（原审被告）：昆明市国福房地产开发集团有限责任公司，住所地昆明市五华区龙泉镇上庄村131号右营第一股份合作社综合楼2楼206号，统一社会信用代码9153010269086338X6。

法定代表人：蔡福林。

委托诉讼代理人：张国琼、储燕，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

被诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年4月16日出生，住湖南省宁远县，

委托诉讼代理人：王余芳、陈国飞，福建理则达律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：昆明江南建筑工程有限公司，住所地昆明市盘龙区金星路116号—4楼，统一社会信用代码：915301032166813358。

法定代表人：陈征。

上诉人昆明市国福房地产开发集团责任公司（以下简称：国福公司）因与被上诉人***及原审被告昆明江南建筑工程有限公司（以下简称：江南公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

国福公司上诉请求：1、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6038号民事判决，并依法改判其不承担连带责任。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与原审被告江南公司之间并未结算，无法认定是否存在欠款，其不应承担连带责任。上诉人与原审被告江南公司之间至今尚未对工程款作守任何结算和对账，但根据上诉人之前向原审被告江南公司支付款项和代支付、受委托支付款项的情况来看，上诉人与原审被告之间的款项已经基本结清，即上诉人对原审被告没有未付的工程款，故上诉人不应承担连带责任。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求二审法院依法维持原判。事实与理由：1、上诉人是涉案工程发包方，应当对承包人所欠工程款在其未付工程款范围内承担连带责任，事实上原审被告江南公司不支付我方款项的理由就是因为其未支付款项导致的。2、涉案工程已经竣工验收并且在使用，我方的结算对象系江南公司而非上诉人。3、江南公司对实际付款情况没有异议，我方与江南公司的结算与上诉人没有关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

江南公司未向本院提交答辩意见。

***向一审诉讼请求：1、判令被告江南建筑公司立即向原告支付尚欠工程进度款1177200.95元及逾期付款利息（以尚欠工程进度款1177200.95元为基数，自2015年9月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）；2、判令被告国福公司在未付工程款范围内对被告江南建筑公司欠付原告工程进度款承担付款责任；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定：原告与被告江南建筑公司签订了一份没有签署时间的《国福现代城蔷薇苑防水工程施工合同》，约定被告江南建筑公司将位于昆明市五华区北仓村的“国福现代城蔷薇苑”防水工程承包给原告施工，合同对原告承包单价做了约定，承包单价为含税价。含主材、辅材、施工工具、运杂费、人工工资和税金在内的包工包料包干价。工程价款支付方式为：工程完工后经验收合格60天内支付工程总款的75%，剩余25%在工程竣工验收后扣留5%的保修金，剩余尾款6个月内付清。2015年9月14日，原告与被告江南建筑公司对“国福现代城蔷薇苑”防水工程进行了结算，原告施工工程总价为3397053.63元。2016年8月，原告以被告尚欠工程款1177200.95元为由提起诉讼。

一审法院认为：我国合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程涉及到社会公众的生命财产的安全，我国法律、行政法规禁止不具备建筑施工企业资质的单位或个人从事建设工程的施工。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，合同无效。本案原告***作为自然人与被告江南建筑公司签订的《国福现代城蔷薇苑防水工程施工合同》虽系双方自愿签订，但合同违反了法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。我国合同法第五十八条规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程是通过技术、人力将工作成果物化为建筑的行为，返还事实上是不可能的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告施工的“国福现代城蔷薇宛”防水工程已完成，原告与发包人被告江南建筑公司也就工程价款进行了结算。审理中，作为发包方的被告江南建筑公司与作为建设方的被告国福房地产公司均未就工程质量问题提出异议，应视原告施工工程不存在质量问题，现原告要求按照与被告江南建筑公司的结算支付工程价款应予支持，原告主张扣除5%的保修金后被告江南建筑公司尚欠的工程价款为1177200.95元，在本案审理中，被告江南建筑公司作为履行支付工程款义务的当事人对此并未提出异议或提交证据予以反驳，一审法院对此予以确认。对于原告主张的欠付工程款的利息，原告与被告签订的合同为无效合同，审理中，原告也没有提交证据证明工程竣工验收的具体时间，原告主张的利息应自原告提起诉讼主张权利的2016年8月18日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算。本案被告国福房地产公司系涉案工程的发包方，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，工程发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在工程发包人是否欠付工程款问题上，作为发包人与承包人合同关系当事人一方的发包人应承担举证责任。本案审理中，作为发包人的被告国福房地产公司并未举证证明其已不欠承包人工程款，因此，被告国福房地产公司应在欠付被告江南建筑公司工程款范围内对作为实际施工人的原告承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告昆明江南建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款1177200.95元及该款自2016年8月18日起至款项实际支付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告昆明市国福房地产开发集团有限责任公司在欠付被告昆明江南建筑工程有限公司工程款范围内对上述欠款承担责任。”

二审中，上诉人国福公司及被上诉人***、原审被告江南公司均未向本院提交新的证据材料。

本院二审查明的案件事实与一审判决认定事实一致。

综合双方诉辩主张，归纳双方争议焦点为：国福公司与江南公司之间是否结算？国福公司应否承担连带责任？

本院认为：首先，上诉人国福公司、江南公司未就双方案涉工程长期未结算予以合理说明，且***和作为实际施工人其亦无法就上述两公司的结算提交相应证据。其次，被上诉人***提交的《国福现代城墙微苑防水工程结算》证实2015年9月14日原审被告江南公司与***就案涉项目进行了结算，且作为发包方的江南建工及作为建设方的国福公司均未就工程质量问题提出异议。最后，上诉人国福公司未就其已足额支付涉案工程款进行举证，一审法院判决其在欠付工程款范围内对实际施工人***承提责任并无不当。综上，国福公司上诉主张其与地矿公司未结算且无法认定是否存在欠款，其不应当承担连带责任的观点不能成立，本院不予支持。

综上所述，国福公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16094元，由昆明国福房地产开发集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗增龙

审 判 员　宋光玉

审 判 员　方云红

二〇一八年五月十六日

法官助理　黄金成

书 记 员　韩佩君