湖北宝加利陶瓷有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终183号

上诉人（原审原告）：湖北宝加利陶瓷有限公司，住所地湖北省当阳建筑陶瓷工业园内。统一社会信用代码91420500665489728U。

法定代表人：罗小明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兵，男，该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：梁军，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1970年11月14日出生，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：曹可汗，湖北锋范律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人湖北宝加利陶瓷有限公司（以下简称宝加利陶瓷公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2021）鄂0582民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝加利陶瓷公司的委托诉讼代理人梁军，被上诉人**的委托诉讼代理人曹可汗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝加利陶瓷公司上诉请求：1、依法认定被上诉人离职前12个月平均工资为7542元，其经济补偿金为90504元。2、确认被上诉人2021年4月至6月的工资为29434.31元（含提留）；3、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：被上诉人2009年5月入职上诉人公司，双方签订了书面劳动合同，上诉人依法为被上诉人办理了社会保险。近年来上诉人公司经营困难，长期处于亏损状态，特别是近几年受新冠疫情的影响，经营更加困难，当前上诉人公司有职工300多人，上诉人公司努力解决个人工资问题。被上诉人只有2021年4月、5月、6月的工资未按时发放，其2021年6月就辞职了，其三个月的工资总额为34885.67元，在2021年7月又发放了工资5451.36元，所以上诉人不存在恶意拖欠被上诉人工资的情形，拖欠工资总额为29434.31元。被上诉人前12个月的平均工资为7542元，被上诉人按照其银行流水证明工资不符合实际情况，因为前12个月中的工资存在12个月之前的工资，故经济补偿金只能按照7542元计算。一审法院判决上诉人支付被上诉人12.5个月的经济补偿金是错误的，按照法律规定不能超过12个月。

**辩称，1、被上诉人对仲裁裁决和一审判决都是接受的，并且被上诉人对未足额发放工资的赔偿金、带薪年休假以及周末150%的加班工资都没有去纠缠，本意就是定争止纷。2、被上诉人没有追究上诉人是否有恶意欠薪的相关刑事责任。3、超过上年度平均工资三倍的才受最多不超过12个月的经济补偿金的约束，被上诉人不在此列。4、一审法院在计算平均工资的时候把2020年2月份停工停产和6月的解除合同也列入了计算平均工资的月份，实际上是拉低了平均工资的数额，在计算平均工资时应该以正常上班月份工资来计算，但是一审法院这样判决被上诉人能够接受。

宝加利陶瓷公司向一审法院诉讼请求：1、认定**离职前12个月的平均工资为7542元/月，经济补偿金应为90504元；2、确认**2021年4月至6月的工资应为34885.67元（含提留）；3、由**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：宝加利陶瓷公司系一家具备合法经营资格的用人单位，**属适格的劳动者主体。**于2009年5月10日入职宝加利陶瓷公司，双方签订了劳动合同，宝加利陶瓷公司为**办理了社会保险缴费手续。**在宝加利陶瓷公司工作期间，宝加利陶瓷公司未向**发放2021年的部分工资以及2019年、2020年的提留工资共计41578.04元，且未为其按时缴纳社会保险费。2021年6月17日，**因宝加利陶瓷公司拖欠其工资及社会保险费，从该公司离职。根据双方提交的证据，宝加利陶瓷公司在2021年2月未给**发放工资，故其离职前正常工作期间的月平均工资为8718.38元。2021年6月18日，**向当阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2021年8月16日作出当劳人仲决字〔2021〕029号裁决书，裁决：**与宝加利陶瓷公司之间的劳动关系于2021年6月17日解除；宝加利陶瓷公司支付拖欠**的工资41578.04元和解除劳动合同的经济补偿金126263.76元，共计167841.80元；驳回**的其他仲裁请求。宝加利陶瓷公司不服该裁决，提起诉讼。

一审法院另查明，宝加利陶瓷公司在当阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后又向**支付了5451.36元工资。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因宝加利陶瓷公司拖欠其工资，**与之解除劳动关系，并要求宝加利陶瓷公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。根据庭审已查明的事实，宝加利陶瓷公司至今尚欠**2021年的工资以及2019年、2020年的提留工资共计41578.04元，其应当予以支付。关于解除劳动合同的经济补偿金，根据已经查明的事实，**在宝加利陶瓷公司工作12年零1个月，其离职前正常工作期间的月平均工资为8718.38元／月，宝加利陶瓷公司应支付**经济补偿金108979.75元（8718.38元／月×12＋8718.38元／月×50%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、**与湖北宝加利陶瓷有限公司之间的劳动关系于2021年6月17日解除。二、湖北宝加利陶瓷有限公司支付拖欠**的工资41578.04元，解除劳动合同的经济补偿金108979.75元，共计150557.79元。扣减湖北宝加利陶瓷有限公司已经支付的5451.36元后，还应当给付145106.43元。三、驳回湖北宝加利陶瓷有限公司的诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后五日内履行［给付办法：由当事人汇款至法院专户；收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳市坝陵分理处；账号：17-3××××0001，注明系支付（2021）鄂0582民初1804号民事判决书履行款。］如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北宝加利陶瓷有限公司负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，1、关于欠付工资数额。宝加利陶瓷公司主张其欠付**的工资数额为29434.31元，但其仅提供了其单方制作的工资表予以佐证，且**对此不予认可，该工资表不足以证明其欠付**工资的数额为29434.31元，本院对其该项主张不予支持。2、关于经济补偿金数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，**在宝加利陶瓷公司工作12年零1个月，且其月工资低于用人单位所在地区上年度职工月平均工资的三倍，故宝加利陶瓷公司应当向**支付12.5个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算”的规定，一审法院根据**的应发工资来计算其离职前十二个月的平均工资并无不当。宝加利陶瓷公司关于**的经济补偿金应以7542元的平均工资标准计算12个月的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，湖北宝加利陶瓷有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖北宝加利陶瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐兆勇

审 判 员　赵春红

审 判 员　关俊峰

二〇二二年一月二十七日

法官助理　任　翼

书 记 员　于　凡