湖北宝加利陶瓷有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终186号

上诉人（原审原告）：湖北宝加利陶瓷有限公司，住所地湖北省当阳建筑陶瓷工业园内。统一社会信用代码91420500665489728U。

法定代表人：罗小明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兵，男，该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：梁军，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1988年1月28日出生，住当阳市。

委托诉讼代理人：陈江毛，湖北楚雄律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人湖北宝加利陶瓷有限公司（以下简称宝加利陶瓷公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2021）鄂0582民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝加利陶瓷公司的委托诉讼代理人梁军，被上诉人***的委托诉讼代理人陈江毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝加利陶瓷公司上诉请求：1、依法确认被上诉人的月平均工资为4997元，其经济补偿金为49970元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人2010年4月入职上诉人公司，双方签订了书面劳动合同，上诉人依法为被上诉人办理了社会保险，上诉人是严格按照劳动合同法的规定执行的。近年来上诉人公司经营困难，长期处于亏损状态，特别是近几年受到新冠疫情影响，经营更加艰难，当前上诉人公司有职工300多人，上诉人积极解决困难，努力解决个人工资问题。被上诉人只有2021年4月、5月的工资未按时发放，被上诉人2021年6月就辞职了，所以并不是上诉人恶意拖欠工资。被上诉人按照其银行流水证明工资不符合实际情况，因为前12个月中的工资中有部分工资是12个月之前的工资，被上诉人前12个月的平均工资应以工资表中的本月实发工资减去说明中的前四项后除以12，计算结果为4997元，故经济补偿金只能按照4997元计算。

***辩称，一审判决认定事实清楚，计算离职前12个月平均工资5363.95元系上诉人与被上诉人在一审中认可的计算标准，请求法庭维持原判。

宝加利陶瓷公司向一审法院诉讼请求：1、判决确认***的月平均工资为4997元，经济补偿金为49970元；2、由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：宝加利陶瓷公司系一家具备合法经营资格的用人单位，***属适格的劳动者主体。***于2011年5月3日入职宝加利陶瓷公司，从事工艺试制工作，双方签订了劳动合同，宝加利陶瓷公司为***办理了社会保险缴费手续。***在宝加利陶瓷公司工作期间，宝加利陶瓷公司未向***发放2021年4月和5月的工资共计11873.75元，且未为其按时缴纳社会保险费。2021年6月8日，***因宝加利陶瓷公司拖欠其工资及社会保险费，从该公司离职。***离职前12个月的平均工资为5363.95元。2021年6月15日,***向当阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2021年7月20日作出当劳人仲决字﹝2021﹞023号裁决书，裁决：***与宝加利陶瓷公司之间的劳动关系于2021年6月8日解除；宝加利陶瓷公司支付***2021年4月份工资7355.04元、5月份工资4991.52元和解除劳动合同经济补偿金70000元，共计82346.56元。宝加利陶瓷公司不服该裁决，提起诉讼。

一审法院另查明，宝加利陶瓷公司在2021年8月份又向***支付了2021年4月、5月的工资共计3500元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因宝加利陶瓷公司拖欠其工资，***与之解除劳动关系，并要求宝加利陶瓷公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。根据庭审已查明的事实，宝加利陶瓷公司至今尚欠***2021年4月、5月份的工资共计8373.75元，其应当予以支付。关于解除劳动合同的经济补偿金，根据已经查明的事实，***在宝加利陶瓷公司工作10年零1个月，其离职前12个月的平均工资为5363.95元／月，宝加利陶瓷公司应支付***经济补偿金56321.48元（5363.95元／月×10＋5363.95元／月×50%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、***与湖北宝加利陶瓷有限公司之间的劳动关系于2021年6月8日解除。二、湖北宝加利陶瓷有限公司支付拖欠***的工资8373.75元，解除劳动合同的经济补偿金56321.48元，共计64695.23元。三、驳回湖北宝加利陶瓷有限公司的诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后五日内履行［给付办法：由当事人汇款至法院专户；收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳市坝陵分理处；账号：17-3××××0001）鄂0582民初1766号民事判决书履行款。］如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北宝加利陶瓷有限公司负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，宝加利陶瓷公司与***在一审庭审中均同意根据宝加利陶瓷公司提交的工资表计算***的平均工资，且同意将***的实发工资与伙食费、应代扣的养老保险费、水电费相加后作为计算应发工资的基数。一审法院根据双方同意的计算方式认定***的平均工资标准并无不当，本院予以维持。宝加利陶瓷公司在二审中主张仅以***的实发工资作为计算平均工资的基数，不符合禁止反言的法律原则，本院对其主张不予支持。

综上所述，湖北宝加利陶瓷有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖北宝加利陶瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐兆勇

审 判 员　赵春红

审 判 员　关俊峰

二〇二二年一月二十八日

法官助理　任　翼

书 记 员　于　凡