大同市祥浩环保科技有限公司与常州市华辰园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）同商终字第346号

上诉人（原审被告）常州市华辰园林绿化工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湟里镇桃园路28号。

法定代表人沈方金，该公司经理。

委托代理人宋旭毅，江苏派腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）大同市祥浩环保科技有限公司，住所地大同市御东学府小区B区C楼8号。

法定代表人温凤艳，该公司经理。

上诉人常州市华辰园林绿化工程有限公司（以下简称华辰园林公司）因与被上诉人大同市祥浩环保科技有限公司（以下简称祥浩环保公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官王艳宏、郑翔参加的合议庭，于2015年11月4日、2016年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人华辰园林公司的委托代理人宋旭毅，被上诉人祥浩环保公司的法定代表人温凤艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

祥浩环保公司在一审中起诉称：2012年6月30日，原告与被告开办的分公司常州市华辰园林绿化工程有限公司大同分公司签订了《绿化养护合同书》，合同约定，由原告为被告承建的大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程进行后期养护，养护期限为本合同签订之日至大同市三建集团有限公司认可决算后为合同期满，御东学府绿化工程决算、三建付款后被告一次性支付原告养护费750000元。合同签订后，原告依约履行了养护义务，所养护工程已竣工验收，大同市三建集团有限公司已向被告支付了相关工程款并进行了决算，但被告至今未给付原告相关养护费750000元，另原告在《绿化养护合同书》之外为被告提供了附加养护服务，在原有工程造价的基础上增加每平方米30元的工程量，由此增加工程量包括行道树、绿化占用、绿化补种等工程项目，合计工程价款为2119900元，两项合计为2869900元被告未支付，故原告诉至人民法院，请求判令：1、被告给付原告养护费及工程附加费2869900元；2、被告支付违约金200000元。

华辰园林公司在一审中答辩称：原告所诉与事实不符，原被告双方于2012年6月30日签订的《绿化养护合同书》，原告并未全面履行该合同，存在违约行为。按照该合同约定，原告保证其所施工的大同市御东学府小区B、C、D三个分区绿化苗木成活率达到100%，确保答辩人向总承包人结算价格为每平方米50元，并保证行道树、步行街苗木成活率达到100%，确保行道树答辩人向总承包人结算总价款为867031元。但原告未尽到上述合同义务，行道树绿化工程结算价款仅为624360元。按照合同约定的竣工验收条款，工程竣工后原告应向答辩人提供苗木清单、竣工图纸和决算书，至今被告未按合同约定履行该项合同义务。即使原告不存在违约行为，按照合同约定的答辩人在御东学府绿化工程结算、三建集团向答辩人付款后答辩人一次性支付原告养护费750000元，现三建集团目前并未支付答辩人工程款，因此付款期限尚未成就。原告主张的工程附加费无事实和法律依据，原被告之间除养护合同法律关系外无其他工程转包、分包合同关系，答辩人从未在绿化合同之外要求原告增加附加工程，如原告主张养护合同之外的施工费用，应向建设单位、发包方主张。请求驳回原告诉讼请求。

一审法院判决认定：2012年6月30日，原告与被告开办的分公司常州市华辰园林绿化工程有限公司大同分公司签订了《绿化养护合同书》，合同约定，由原告为被告承建的大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程进行后期养护，养护期限为本合同签订之日至大同市三建集团有限公司认可决算后为合同期满，养护责任为原告保证被告承建的大同市御东学府小区B、C、D三个分区绿化苗木成活率100%，确保被告以每平方米50元向三建集团结算，计55796平方米×50元=2789800元，原告保证被告种植的步行街绿化、行道树成活率100%，保证结算绿化工程金额867031元。原告如在养护过程中出现树木死亡，更换小规格树木，影响被告向三建结算，造成的损失，被告有权在原告的养护中扣除。御东学府绿化工程决算、三建付款后被告一次性支付原告养护费750000元。合同签订后，原告依约履行了养护义务，所养护工程于2014年7月已经建设方验收合格。2015年6月建设方对该绿化工程进行了决算，但被告至今未给付原告相关养护费750000元，故原告诉至人民法院。

一审法院判决认为：我国法律明令禁止在建设工程领域内，承包工程人将其承包的全部建筑工程转包、分包给他人，且转包、分包必须事先经建设单位认可。本案中，被告将其承建的大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程的后期养护工程分包给原告事先未经业主建设方同意，违反了法律法规的强制性规定，故应当认定原被告之间签订的《养护合同书》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定的价款支付工程款的，应予支持。本案中，原被告双方所争议的大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程的后期养护工程于2014年7月已经建设方验收合格。2015年6月建设方对该绿化工程进行了决算，被告应当按照双方合同的约定向原告支付养护费750000元。而被告至今未支付，故原告请求被告支付养护费750000元的请求，该院予以支持。关于原告请求被告支付违约金200000元的请求，因双方合同中约定的养护费支付方式为：大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程决算、大同三建集团付款后，被告一次性向原告支付养护费750000元。而该项工程在本案诉讼期间于2015年6月建设方对该绿化工程进行了决算，双方约定付款期限诉求前并未成就，故原告请求被告支付违约金200000元的请求，该院不予支持。关于原告请求被告支付大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程的工程附加费2119900元的请求，因双方于合同在仅仅对大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程的后期养护工程进行了合同约定，而对大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程的附加工程未进行约定，因此大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程的合同外附加工程不受双方签订的合同约束，原告所进行的大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程的附加工程，应另行处理。关于被告提出的原告主张的养护费其付款条件尚未成就，双方合同约定的付款期限为：御东学府绿化工程决算、三建付款后被告一次性支付原告养护费750000元，而事实上三建集团至今未向其支付合同尾款，故原告主张的养护费其付款条件尚未成就，被告不应当支付该养护费的辩解，因本案原被告双方所争议的大同市御东学府小区B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程于2014年7月已经建设方验收合格。之后，2015年6月建设方对该绿化工程进行了决算，原告已按合同约定完成了自己的合同义务，至于被告与建设方就本案诉争工程价款结算问题，与原告对本案诉争绿化工程的后期养护没有必然联系，而三建集团是否应当支付被告工程尾款并不确定，故该院对被告的该辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、被告常州市华辰园林绿化工程有限公司于判决生效后十五日内给付原告大同市祥浩环保科技有限公司工程养护费750000元；二、驳回原告大同市祥浩环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37059元，由原告大同市祥浩环保科技有限公司承担18530元，被告常州市华辰园林绿化工程有限公司承担18529元。

华辰园林公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由如下：1、一审法院认定事实不清。首先，一审中原被告均未对双方签订的养护合同的效力提出过异议，相反，双方均认为该养护合同是双方的真实意思表示，且是经过建设单位同意的，并不违反法律强制性规定，是合法有效的。而一审法院歪曲了该事实。其次，一审法院认定75万元的养护费用缺乏事实依据。一审中不仅原告自身提供的证据表明其未对被告的绿化工程项目实际进行养护，且即使进行了养护也未按约履行养护合同约定的义务。因此，养护合同约定的支付75万元的养护费用不仅未达到且支付条件也未成就。第三，再退一步讲，即使被上诉人按约完成了养护，上诉人的付款期限尚未到来，合同约定上诉人应在建设单位支付绿化工程款后向被上诉人一次性支付养护费75万元。而事实上建设方至今尚未向上诉人支付绿化工程尾款。2015年6月，在被上诉人就该案起诉后，建设方才向上诉人出具了一份决算单，但并未与上诉人结算。2、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人仅存在养护合同关系，该合同关系仅是对上诉人已完工的绿化工程项目的维护管理，并未涉及工程转包或分包，因此，双方并不存在建设施工合同关系。而一审法院适用建设工程施工合同的相关法律法规认定养护合同无效以及认定上诉人向被上诉人支付养护工程款明确错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。特请求法院在查明事实的基础上，依法撤销原判，并支持上诉人的上诉请求。

祥浩环保公司服从一审法院民事判决。其针对上诉人的上诉请求答辩称：请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：被上诉人具有绿化工程施工资质。2012年6月30日，被上诉人与上诉人常州市华辰园林绿化工程有限公司所属的大同分公司（不具有法人资格）签订了《绿化养护合同书》，合同就御东学府B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化工程养护工程的相关事项进行了约定。其中明确载明，御东学府绿化工程款决算，大同三建集团付款后，常州市华辰园林绿化工程有限公司大同分公司一次支付被上诉人养护费750000元。随后，被上诉人一直按照合同的约定，积极组织人员，开展了此项养护工程，期间耗费了大量的人力、财力，并最终于2014年7月经验收合格。建设方的员工刘xx、徐x也在一审时提供证言证实御东学府B、C、D三个分区、步行街、行道树绿化养护工程由被上诉人进行施工，验收也是由被上诉人进行的。2015年建设方对该绿化工程进行了结算，且被上诉人一审时提供的证据也可以证实同煤集团棚户区改造御东学府区工程项目现场指挥部已将包括被上诉人750000元养护款在内的11458397元以货币、商铺等形式支付给了上诉人。被上诉人向上诉人多次催要，但上诉人不断推诿，迟迟不予支付。虽原判认为上诉人将绿化工程转包给被上诉人违反了《合同法》的强制性规定，但被上诉人的合法财产权益受法律保护，因绿化养护工程已验收竣工，上诉人应参照合同约定的价款支付绿化养护工程款，原判据此判决上诉人支付被上诉人养护工程款750000元正确，请求二审法院依法驳回，维持原判。

经审理查明，除上诉人对原判认定的被上诉人履行了养护义务以及养护工程已经建设方验收并决算有异议外，双方当事人对原判认定的其他事实均无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。

本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人祥浩环保公司是否依约履行了养护树木的义务？上诉人是否应当给付被上诉人养护树木款75万元？

关于被上诉人祥浩环保公司是否履行了养护义务一节。被上诉人提供了如下证据：

工程竣工验收记录表一份。载明：“建设单位：地煤公司，验收时间：2014年7月，项目名称：御东学府行道树、御东学府B、C、D区绿化，验收意见：符合图纸设计及变更要求，建设单位同煤集团地煤公司、同煤公司棚户区改造御东学府区工程指挥部、监理单位及施工单位均加盖公章。”欲证明被上诉人已完成养护义务，工程竣工验收合格；

由徐x、刘xx出具的证明材料一份。证明人徐x是地煤公司负责验收的人员。载明：“从2012年6月30日起，御东学府小区B、C、D区的绿化和小区内行道树的栽种均由大同市祥浩环保科技有限公司进行施工，地煤相关部门在绿化施工过程中的指导、监管及具体技术要求等工作面对的代表都是祥浩公司的温凤艳经理。在2014年7月16日地煤公司经营管理部组织相关部门进行工程验收时，祥浩公司的温凤艳经理作为施工单位的代表参加了此项绿化工程的总验收。证明人刘xx、徐x，时间为2015年6月26日。”欲证明后期工程由被上诉人完成；

由同煤公司棚户区改造御东学府指挥部出具的证明一份及发票等票据。载明：“同煤公司棚户区改造御东学府指挥部从2011年7月14日起累计支付给常州市华辰园林绿化工程有限公司工程款11458397元。其中已开发票金额为4292299元，以收据形式支付金额为1200000元，以借条形式支付金额为200000元，以商铺抵顶方式支付的金额为5766098元（借条）。落款处同煤公司棚户区改造御东学府指挥部加盖公章，时间2015年5月15日。”欲证明建设方同煤公司已将工程款给付上诉人，其中包含75万元养护费；

华辰园林（万小华）工程结算汇总表一份。载明“B、C、D区绿化结算价4097408.832元，行道树结算价624360元（祥浩、华辰共同施工）、硬化占用结算价133086.8元、绿化补种95304元（实际为祥浩施工）、步行街、喷泉、东大门结算价8385895元，总计13336054.63元，其中绿化4950159.63元。落款处同煤公司棚户区改造御东学府指挥部加盖公章、华辰园林万小华签字。”欲证明上诉人已经与被上诉人进行了结算；

同煤棚户区改造御东学府工程项目B、C、D三个分区绿化工程施工情况说明一份。载明：同煤公司棚户区改造御东学府区指挥部已支付常州华辰园林绿化工程有限公司工程款11458397元（其中包括常州华辰园林绿化工程有限公司的其他工程项目、绿化工程的养护费及工程变更增加部分）。欲证明同煤公司棚户区改造指挥部已支付上诉人工程款11458397元，其中包括养护费75万元；

《养护合同书》一份。欲证明合同中约定的权利义务，上诉人应给付养护费75万元；

《园林绿化施工合同书》一份。该合同发包人为大同市煤矿集团棚户区改造工程指挥部、承包人为大同市三建集团有限公司、分包人为常州市华辰园林绿化工程有限责任公司。工程名称为同煤棚户区改造工程御东学府区绿化工程、工程内容御东学府区B、C、D区绿化工程、合同价款暂定为380万元，工期自2011年5月5日开工，2011年6月15日竣工。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内（苗木三年的养护成活率100%）承担工程质量保修责任。合同订立时间为2011年5月5日。发包人、承包人、分包人均签字、盖章。欲证明上诉人承包绿化工程的事实；

《工程施工合同》一份。该合同系同煤棚户区改造御东学府区工程项目指挥部与上诉人分公司于2011年4月订立的施工合同，工程内容为步行一条街硬化、绿化、大门工程，暂估价款为1000万元。欲证明上诉人承包大同市御东学府区绿化工程的事实。

上诉人对以上证据质证如下：对证据1真实性认可；对证据2证明材料真实性不认可；对证据3中同煤公司已付款的凭证认可，确实收到1100万元左右的工程款，但该款与被上诉人无关联，因为收到的这些工程款都是在与被上诉人签订养护合同之前已经收到，均是上诉人给建设方从事的其他项目的付款，并不是绿化工程款；对证据4结算汇总真实性没有异议，但不认可证明目的。上诉人是收到了结算汇总，但上诉人并没有对结算的内容予以认可，也没有与建设方进行确认，工程款建设方也没有给上诉人拔款；对证据5同煤公司的情况说明认为该证据系当庭提交，超过了举证期限，对其真实性有异议，认为该情况说明应属于证人证言，证明单位应出庭质证，且对其证明内容不认可，业主提出变更和增加的工程项目应是同煤公司委托被上诉人完成的，与上诉人无关。对证据6、7、8的真实性均无异议。

本院对上述证据认证如下：上诉人除对被上诉人提交的证据2即徐蕾、刘学双证明材料以及证据5同煤公司证明材料不认可以外，对其他证据的真实性均无异议。故对被上诉人所举证据1、3、4、6、7、8的真实性予以确认。对证据5即同煤集团棚户区改造御东学府工程项目的情况说明，本院认为，该证据系发包方出具的证明材料，加盖有公章，上诉人虽不认可其真实性，但未提出反驳的证据，且该证据与其他证据的内容可相互印证，故对该证据的真实性予以确认。对证据2徐蕾、刘学双的证明材料，上诉人不认可其真实性，因该证据属于证人证言，二证明人均未出庭作证，无法判断该证据的真实性，故对该证据不予采用。

综上，本院二审审理查明的事实与一审相同。

关于被上诉人是否依约履行了养护树木义务的问题。上诉人认为一审认定养护的事实缺乏证据。本院认为，上诉人华辰园林公司于2011年5月承包了涉案绿化工程项目，合同约定工程自2011年5月开工，6月15日竣工，质量保修期为三年。2012年6月30日上诉人将后期的树木养护工作交给被上诉人继续完成。现工程已经发包方验收合格并进行了结算，上诉人华辰园林公司也在结算书中签字，该项工程已实际完成并交付使用。发包方在保修期内未对工程质量提出异议，应视为被上诉人完成了养护合同中约定的养护义务。故上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。

关于是否应由上诉人给付被上诉人养护费用75万元的问题。上诉人认为即使被上诉人按约定完成了养护，上诉人的付款期限也尚未成就，至今发包方仍欠上诉人工程尾款。被上诉人则认为根据现有证据可证实发包方已支付给上诉人大部分工程款，其中包括了养护费用75万元，上诉人理应给付被上诉人该款项。本院认为，双方所签养护合同中约定：“付款方式为御东学府绿化工程款决算、大同三建集团付款后，甲方（上诉人）一次性支付乙方（被上诉人）养护费75万元。”但实际上御东学府绿化工程已经决算。上诉人已收到的工程款项均是由发包方同煤棚户区御东学府改造工程指挥部直接支付给上诉人的，与大同三建集团无关联。现发包方认可工程总结算为13336054元，已付给上诉人工程款为11458397元，其中包括养护费75万元，故发包方已向上诉人支付了大部分工程款项，虽仍欠部分工程尾款，但该理由并不能成为其向被上诉人支付养护费用的限制条件。故上诉人主张的付款条件尚未成就的理由不能成立，本院不予支持。上诉人理应向被上诉人支付工程养护费75万元。

综上，本院认为，上诉人与被上诉人所签《养护合同书》系双方对绿化工程养护的约定，属于建设工程施工合同的一种，该合同是双方当事人真实意思表示，且上诉人将养护树木的义务交付被上诉人经过发包方的同意，其内容不违反法律、行政法规的规定，为有效合同，双方均应依约履行。现被上诉人依约履行了养护树木的义务，上诉人理应支付养护费用。一审法院虽对养护合同的效力认定有误，但判决结果并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11300元，由上诉人常州市华辰园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　齐立波

审　判　员　　王艳宏

代理审判员　　郑　翔

二〇一六年一月八日

书　记　员　　李伟英