某某与山东金田水利科技有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终4323号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年10月18日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：朱彬，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘阳，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东金田水利科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：胡军，总经理。

委托诉讼代理人：郭庆新，山东青来律师事务所律师。

原审被告：莱芜共赢电子科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，经理。

上诉人***因与被上诉人山东金田水利科技有限公司（以下简称金田公司）及原审被告莱芜共赢电子科技有限公司（以下简称共赢公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，由济南市中级人民法院提审本案；或撤销一审判决第一项，改判驳回金田公司的诉讼请求；2.一审案件受理费、二审上诉费等均由金田公司承担。

事实和理由：一、本案涉及“技术秘密”争议事项，该内容属于知识产权纠纷，一审法院对此无管辖权，本案一审应由济南市中级人民法院管辖审理。本案争议焦点之一在于***是否违反技术秘密、商业秘密约定，涉及对金田公司所提交的证据是否属于技术秘密、商业秘密的认定问题。对于技术秘密案件，属于知识产权民事案件，依据《最高人民法院关于同意杭州市、宁波市、合肥市、福州市、济南市、青岛市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》中“发生在莱芜市有关技术秘密的第一审知识产权案件由济南市中级人民法院管辖”的规定，本案应由济南市中级人民法院管辖。一审法院受理本案违反了知识产权案件专属管辖的规定。二、一审认定事实错误，***不存在违反《保密协议》“三、保密措施‘技术秘密、商业秘密的具体约定’第F项”内容的行为。具体为：1.第F项内容属于《保密协议》中对技术秘密、商业秘密的具体约定，条款中“利用甲方的技术信息、商业信息”，应指具体的技术秘密信息、商业秘密信息。关于技术秘密、商业秘密的界定，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。《反不正当竞争法》第九条第三款规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。因此，无论是技术秘密，还是商业秘密都必须具有“不为公众所知悉”的属性。2.实用新型专利具有公开性，金田公司所提供的实用新型专利证据，并不属于技术秘密、商业秘密信息。3.***单纯设立公司行为，并不等同于利用了金田公司的技术秘密、商业秘密，该行为不符合第F项约定的构成要件。所以，一审法院以***所成立的公司经营范围与金田公司经营范围类同为由，确定***违反保密协议第F项内容，属于对事实的认定错误。三、金田公司以***违反技术秘密、商业秘密约定而向***主张违约金，无法律依据。《劳动合同法》第二十五条规定，除服务期和竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《保密协议》第六条第1项约定，本协议作为《劳动合同书》的一部分，与《劳动合同书》具有同等的法律效力。因此，涉案《保密协议》是作为用人单位的金田公司和作为劳动者的***所签署的，金田公司以***违反技术秘密、商业秘密约定而向***主张违约金，显然无法律依据。综上，一审法院对此案无管辖权，另外对案件事实认定错误、适用法律错误，请求二审法院予以提审或改判。

金田公司辩称，一、***作为公司高级管理人员依法不得擅自披露公司秘密，公司秘密包括技术秘密和商业秘密，一审法院对***违法披露、利用金田公司的技术秘密、商业秘密获取个人利益等损害公司利益责任纠纷案件具有管辖权，无需将该类案件中的“技术秘密”争议事项再单独列为知识产权纠纷案件由济南市中级人民法院提审管辖。《中华人民共和国公司法》第148条第一款第（七）项规定：公司董事和高级管理人员不得擅自披露公司秘密，公司秘密包括设计图纸、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投资方向、人事任免、投标书资料等其他技术秘密和商业秘密。***作为金田公司的主要技术人员，常年负责销售业务及项目投标，掌握大量的客户名单、投标标底等商业秘密和技术秘密，这些秘密是公司生产经营的基础，***却利用掌握的金田公司秘密为自己获取不当得利，严重损害公司利益；一审法院有权审理高级管理人员违反公司法规定的忠实义务、保密义务导致损害公司利益的案件。二、***利用职务便利掌握金田公司商业秘密，借用其他公司名义与金田公司共同参与投标并中标；并利用掌握的技术秘密，解密金田公司专利产品的射频卡，致使金田公司的专利产品失去了技术优势，抢占金田公司的客户市场及售后服务市场。1.***在长期负责公司售后服务和项目投标过程中，利用自己掌握的金田公司投标“标底”、人脉关系、人力、物力等商业秘密和技术秘密，在临沂郯城县、德州临清市、济南莱城区等多地、多个标段、多次借用其他关系公司（山东奥森水利科技有限公司、华北中电电力科技有限公司、北京烁光科技有限公司以及共赢公司）的名义与金田公司共同参与投标并中标，为自己谋取利益，损害公司利益。2.***在任副经理职务期间，注册成立与金田公司形成同业竞争的新公司，并在2014年公司成立后参与临清市项目并中标，严重损害了公司利益。一审法院仅判决***赔偿25万元违约金，远远低于给金田公司造成的损失。3.***利用掌握的技术秘密，在郯城县多处售后服务点，为客户提供非金田公司生产的低劣配件及售后服务，并破解射频卡密码，其所提供的低劣配件也能读取金田公司的射频卡，但低劣的产品配件导致设备不能长期正常运转，给金田公司的名誉造成了极坏的影响。三、因***给金田公司造成的损失无法估量计算，一审法院依据合同约定，酌情判决***赔偿25万元违约金，作为对金田公司损失的补偿，合情合理。1.2014年底，***代表金田公司去临沂郯城县的水利项目投标，金田公司为确保该标段中标，投入了大量人脉关系和钱财，并策划了以金田公司为主投标公司，其他两个公司为陪标公司参与投标，但最终开标后中标的却是其他公司，但招标方却向金田公司发来了中标贺电，后经调查得知，该标段为***借用其他公司名义利用金田公司的人脉关系和资金投入为自己借用的公司中标。***的行为泄露后，无法给金田公司领导作出合理解释，便携带装有大量客户信息及技术信息的电脑硬盘离开了公司。2.金田公司起诉要求***支付违约金30万元及获利所得全部归金田公司所有，实际是要求***补偿因损害公司利益给公司造成的全部损失，***获利所得无法查明，在无法确定***的行为给金田公司造成损失的情况下，一审法院仅判决25万违约金补偿给金田公司，远远无法弥补金田公司的损失。3.如***不服一审法院以25万元违约金作为损失的判决，可提交***实际控制的四家经营范围与金田公司类同的公司的所有原始会计凭证，查明***的实际获利数额，以便确定金田公司的损失及赔偿数额。4.金田公司认为，***作为公司高级管理人员，竞业禁止义务不仅仅局限于解除劳动合同以后，在任职期间更应当遵守公司法有关忠实义务的规定，不得在任职期间成立同业竞争的新公司，否则获利应当全部归公司所有，一审法院判决***给予25万元违约金作为给金田公司造成的损失赔偿，合情合理。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决引用的法律依据遗漏了《中华人民共和国公司法》第147、148、149、216条等有关高级管理人员违反忠实、勤勉、竞业禁止、保守公司秘密等损害公司利益行为的法律规定，请二审法院查明事实，依法补充法律依据，并维持一审判决。

共赢公司述称，一、成立共赢公司并不是为了和金田公司竞争，是***自我发展的方式。本来在金田公司内部也出现过在职员工注册公司的情况，主要是为了金田公司平时投标时用。二、***2014年底从金田公司离职后，共赢公司在两年内并没有经营与金田公司类似的业务。共赢公司有自己的产品，像饮水行业，与金田公司类似的业务不做。共赢公司是以自动化软件为主，没有实际的生产厂房，就是一个科研办公室。三、对于金田公司原有的产品，当时***参与做过专利，既然是专利就在网上公示了，也没有什么秘密。对于产品来说，也并不高端，共赢公司只是做了一个嫁接，嫁接到公司灌溉上来了。同意***的上诉意见，认为***不应承担责任。

金田公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付违反技术秘密、商业秘密违约金30万元，支付违反竞业限制违约金30万元，并将其在共赢公司获利所得判归金田公司所有；2.判令共赢公司停止经营与金田公司相同的业务，并将获利所得全部判归金田公司所有；3.本案诉讼费用、证据保全、财产保全费由***、共赢公司承担。

一审法院认定事实：1.2013年12月31日，金田公司与***签订《劳动合同书》，合同期限从2014年1月1日至2018年12月31日止，金田公司认为劳动合同一直延续，***不认可，认为该劳动合同早已自动终止；2.2013年9月6日，金田公司与***签订《保密协议》，内容约定如下：“…一、技术秘密内容和范围;二、商业秘密的内容和范围；三、保密措施中技术秘密、商业秘密的具体约定第F项：利用甲方（金田公司）的技术信息、商业信息为与甲方生产或者经营同类产品、业务有竞争关系的企业服务，包括但不限于接受甲方竞争企业的聘用，直接或间接为甲方竞争企业提供咨询性、顾问性服务，聘用甲方竞争企业员工为甲方或乙方（***）服务、指使、介绍、诱使甲方的任何员工接受外界聘用；四、在竞业限制约定乙方同意在终止或解除劳动（劳务）关系后两年内不得（包括但不限于）有下列行为：1.到生产同类产品或经营同类业务且与甲方有竞争关系的其他用人单位任职；2.直接或间接生产或经营与甲方有竞争关系的同类产品或同类业务；3.乙方保证遵守以上义务，甲方于解除或终止劳动关系后的第二个月起，每月向乙方支付经济补偿金人民币100.00元，两年共计2400.00元；五、违约责任：乙方违反有关技术秘密、商业秘密的约定，支付违约金30万元并赔偿甲方遭受的全部损失，违约获利的，由甲方依法追缴违法收入；乙方违反有竞业限制条款的，支付违约金30万元并赔偿甲方遭受的全部损失，违约获利的，由甲方依法追缴违法收入…”金田公司认为***违反了竞业限制和技术秘密、商业秘密应当承担违约金60万元并应将获利全部返还，***不认可，认为不存在违反技术秘密、商业秘密约定的行为，未违反忠实和勤勉义务竞业限制的约定，金田公司也没有按月支付经济补偿金。

一审法院认为，案件的焦点为：一、***是否违反竞业限制约定的问题；二、***是否违反技术秘密、商业秘密约定的问题。

关于焦点问题一，金田公司、***签订的《保密协议》中约定的竞业限制条款适用于在终止或解除劳动关系后两年内，但金田公司、***对于《劳动合同书》中约定的劳动合同是否解除不能达成一致意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”的规定，金田公司、***劳动合同是否解除，应先经劳动部门仲裁处理，属于劳动仲裁前置案件，在无法确定劳动关系是否解除的情况下，金田公司起诉***存在违反竞业禁止的行为，证据不足，故金田公司请求***支付因违反竞业禁止约定的违约金30万元，一审法院不予支持。

关于焦点问题二，金田公司认为，1.***系机井正上位无机房型射频灌溉控制器、井正侧位无机房型射频灌溉控制器等的实用新型专利发明人，专利权人属于金田公司；2.共赢公司于2014年8月18日成立，***系该公司法定代表人，其经营范围包括射频卡控制器等，与金田公司的经营范围类同。综合以上证据，可以确定***违反了金田公司、***签订的《保密协议》“第三项、保密措施中技术秘密、商业秘密的具体约定第F项：利用甲方（金田公司）的技术信息、商业信息为与甲方生产或者经营同类产品、业务有竞争关系的企业服务，包括但不限于接受甲方竞争企业的聘用，直接或间接为甲方竞争企业提供咨询性、顾问性服务，聘用甲方竞争企业员工为甲方或乙方（***）服务、指使、介绍、诱使甲方的任何员工接受外界聘用”的约定，***虽不认可，但没有提供足够的相反证据证实，应承担举证不能的法律后果，根据合同的相对性，***应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金应是一种违约责任形式，具有补偿性质，在特殊情况下兼有惩罚性质，本案中，金田公司、***虽约定的违约金为30万元，但是***认为违约金过高，请求予以减少，金田公司也并未举证其实际损失，一审法院根据金田公司举证的合同履行情况，结合金田公司、***的过错程度及预期利益等，酌定***应赔偿金田公司违约金25万元。***辩称无违约行为，与事实不符，一审法院不予采信。金田公司诉称***、共赢公司应返还全部获利，但未提供充分证据证实，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于判决生效之日起三日内支付山东金田水利科技有限公司因违反技术秘密、商业秘密违约金25万元；二、驳回山东金田水利科技有限公司的其他诉讼请求。***如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元、保全费3520元，共计6420元，由***负担4295元，山东金田水利科技有限公司负担2125元。

二审中，金田公司提交两份证明、质量认证、工厂检查报告和相关的认证材料一宗，欲证明***是金田公司的高级管理人员。经质证，***和共赢公司认为金田公司于现在的时间出具的证明内容不具有真实性，是金田公司单方出具，对其内容不认可；关于几份认证报告，是金田公司自行填写，上面载明***是生产部长以及管理者代表，这些身份并不能代表***是金田公司的高级管理人员，根据公司法第116条的规定，***不属于高级管理人员的范畴。这些材料是作为金田公司认证企业的相关材料，并非直接的可证实***是公司高级管理人员身份；对于工厂检查报告上面载明***是质量负责人以及工厂代表，也不能证实***具备高管身份。这些材料上的身份不属于公司法规定的高级管理人员的范围，对于金田公司出具的以上材料***根本没有见过，也不认可。对金田公司提交证据的证明目的也不认可。***是否是高级管理人员，与本案争议的焦点没有任何关联性，本案争议的焦点是***是否违反了技术秘密、商业秘密的约定，而不是关于竞业限制的内容，也不是具备了高管身份就负有保守商业秘密的规定。

本院另查明，1.共赢公司成立于2014年8月18日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人和股东均为***。公司最初经营范围包括：电子、电器产品、自动化软件（不含信息安全产品）、高低压配电设备的设计、研发、销售；智能卡控制器等的设计、研发与销售。2015年10月14日，其经营范围加入了射频卡控制器的设计、研发与销售。

2.金田公司经营范围包括：水肥一体化设备、射频卡智能控制设备、节水灌溉器材等的生产销售及安装等。

3.金田公司拥有“机井正上位无机房型射频灌溉控制器”和“机井侧位无机房型射频灌溉控制器”两项实用新型专利证书，“机井正上位无机房型射频灌溉控制器”专利发明人为田金玲、田中、***、胡军；“机井侧位无机房型射频灌溉控制器”专利发明人为田金玲、张停、田中、胡军、***。

4.金田公司（甲方）与***（乙方）签订的《劳动合同书》第五条载明：乙方在甲方从事车间管理岗位（工种）工作。

5.金田公司（甲方）与***（乙方）签订的涉案《保密协议》第一条“技术秘密的内容和范围”载明：本协议所约定的技术秘密是指甲方研制开发或者以其它合法方式掌握的、未公开的、能给甲方带来经济利益以及竞争优势的技术信息。

6.金田公司二审明确其向***主张权利的合同依据是双方签订的《保密协议》第三条第F项，法律依据是公司法第147条、第148条第1款第7项，事实依据是***代表金田公司招投标时泄露标底，导致其他公司中标，后经调查其他公司和***是合作关系。然后就是***在任职期间成立与公司相同业务的新公司，违反了公司法第147条、148条的规定。对于上述主张，金田公司表示泄露标底的事是去调查时打听到的。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方争议的焦点问题为***是否违反了涉案《保密协议》第三条第F项的约定。金田公司主张***代表金田公司招投标时泄露标底，导致其他公司中标，后经调查其他公司和***是合作关系，故***违反了《保密协议》的约定。对此***不予认可，金田公司亦未提交证据证实其主张。故金田公司以***泄露标底违反技术秘密、商业秘密为由，要求判令***支付违约金，证据不足，本院不予支持。

根据查明事实，金田公司拥有“机井正上位无机房型射频灌溉控制器”和“机井侧位无机房型射频灌溉控制器”两项实用新型专利证书，***为上述两项专利的发明人之一。《中华人民共和国专利法》第二条规定：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。故实用新型专利具有公开性。虽然共赢公司和金田公司的经营范围均包括射频卡控制器，但在没有相关证据佐证的情况下，一审法院即认定***违反了《保密协议》第三条第F项的约定，于法无据。如果金田公司认为共赢公司侵犯了其公司的实用新型专利权，应另行主张权利。

金田公司明确其诉讼主张的法律依据是《中华人民共和国公司法》第一百四十七条和第一百四十八条，但上述法律都是关于公司董事、高级管理人员的忠实、勤勉义务的相关规定，从金田公司和***签订的《劳动合同书》中的记载看，***从事的是车间管理岗位，不属于公司法规定的高级管理人员范畴。退一步讲，即便***是金田公司高级管理人员，金田公司如向***主张权利，也应举证证明***违反忠实、勤勉义务给公司造成了损失，***对损失承担赔偿责任。这与金田公司明确表示其是依据《保密协议》的约定要求***承担违约金不符。

至于***是否在任职期间成立与金田公司业务相同的新公司，亦系竞业禁止的相关规定，与***是否违反《保密协议》的约定无关。

综上，金田公司的诉讼请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初4594

号民事判决；

驳回被上诉人山东金田水利科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2900元，保全费3520元，二审案件受理费

5800元，均由山东金田水利科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘培森

审判员　　赵永先

审判员　　吴　魁

二〇一九年七月十六日

书记员　　魏小婷