***、陕西熇润建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕03民终695号

上诉人（一审原告）：陕西熇润建筑劳务有限公司，住所地西安市莲湖区大兴西路84号4幢6-C号，统一社会信用代码：916101353337210769。

法定代表人：高英山，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：高晶，陕西磐宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金雯，陕西磐宇律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：宝鸡永安建筑工程有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市凤县双石铺镇凤中路名门世家2幢1单元201室，统一社会信用代码：91610330719758752W。

法定代表人：曾长海，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：王永岗，陕西本玄律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，生于1967年8月2日，住咸阳市杨凌区，公民身份证号码：XXXXXXXXXX********。

原审第三人：翟广田，男，汉族，生于1956年6月5日，住宝鸡市金台区，公民身份证号码：XXXXXXXXXX********。

上诉人陕西熇润建筑劳务有限公司(以下简称熇润建司)、上诉人宝鸡永安建筑工程有限责任公司（以下简称永安建司）与被上诉人***，原审第三人翟广田建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2021)陕0303民初272号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

熇润建司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判***向上诉人支付尚欠劳务费3587351.41元及利息，或发回重审。二、本案一、二审诉讼费，鉴定费，保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人交纳保证金150万，被上诉人仅退还50万，剩余100万未退还。二、一审法院审理程序错误，拒绝上诉人要求按鉴定依据和方法对已完工程量申请鉴定，导致不同计价方式用于同一案件，有失公正。三、一审法院应付款数额计算错误。四、原判起算利息及鉴定费用负担处理不当。

永安建司答辩认为，保证金以***陈述为准，永安公司未收取保证金。对于鉴定结果认可，尊重法院认定的鉴定数字。其他同我方上诉意见。

***答辩认为，每个标段保证金100万，我借款50万后已还清。合同约定工程不能转包，干不完保证金不予退还，上诉人未干完，还有遗留工程，保证金不能退。已付款只是工程款。鉴定意见偏低。

翟广田陈述，上诉人未干完工程，保证金不清楚。

永安建司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，查清事实依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定工程款数额与事实不符。本案商铺和别墅结算单价不应相同。原判对150万保证金的认定错误，上诉人对退还50万保证金有异议。由于被上诉人原因导致未达到省级文明工地，应扣除5%作为违约金。被上诉人施工中存在质量问题，中途退场，由此给上诉人造成经济损失，也应予以扣除。

熇润建司答辩，各方在一审中均认可参照广汇公司的合同实际施工，该合同中仅约定510元的单价，三方结算也是按这个单价结算的。对于一审数额计算错误认可。我方仅是劳务，工程未达文明工地不是我方原因。

***答辩认为，同意上诉人意见。

翟广田陈述，同意上诉人意见。

熇润建司向一审法院起诉请求：1、二被告支付工程款3607781.5元，并承担逾期付款违约金528866元（以3607781.5元为基数，自2017年12月1日起至款清之日止，按同期人民银行贷款利率计算，暂算至2020年12月16日）；2、诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：宝鸡市金台区XX村XX小区发包方系陕西国中置业有限公司宝鸡分公司，被告***借用陕西广汇建筑有限公司胜利塬项目部及被告永安建司国中仙逸兰庭项目部的名义投标，并以陕西广汇建筑有限公司胜利塬项目部名义于2016年1月22日与原告签订《劳务分包合同》，约定：工程面积为门面房、别墅，大约为60000㎡，承包单价为别墅按建筑面积510元/㎡，保证金150万元，分两次返还，主体完工返还完。另约定了工程承包范围、施工质量、合同价款支付等条款。由于陕西广汇建筑有限公司没有中标，工程由被告永安建司国中仙逸兰庭项目部中标，被告***与原告没有另行签订新的劳务分包合同，而沿用陕西广汇建筑有限公司胜利塬项目部与原告签订的《劳务分包合同》。被告***与被告永安建司系挂靠关系。

原告已干工程面积为27347.05㎡，并交纳150万元保证金。被告永安建司和被告***已向原告付款12143700元（含100万元保证金）。案件审理过程中，被告永安建司就原告未完成工程价款申请司法鉴定，华睿诚项目管理有限公司于2021年9月16日作出华睿诚司鉴【2021】第004号鉴定意见书，鉴定原告未完工程造价为687603.7元。

本案原告所干劳务工程涉及的商铺和别墅未对外出售。

本案审理过程中，原告提出诉讼保全，经审查，本院作出（2021）陕0303民初272号民事裁定书，并采取相应的保全措施。

一审法院认为，被告***作为实际施工人借用宝鸡市永安建筑工程有限公司国中仙逸兰庭项目部名义中标宝鸡市金台区XX村仙逸兰庭项目，并以陕西广汇建筑工程有限公司胜利塬项目部名义与原告签订案涉《劳务分包合同》系双方意思真实表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效合同。该合同对双方均有约束力，原告依据合同约定施工。本案争议的焦点有：1、案涉工程的付款主体。案涉《劳务分包合同》尾页盖章是陕西广汇建筑工程有限公司胜利塬项目部，但原、被告均认可该公司未中标也未实际参与工程，案涉工程实际中标人为被告永安建司，被告***挂靠被告永安建司实际施工并把劳务分包给原告，但双方没有签订新的劳务合同而是沿用被告***借用陕西广汇建筑工程有限公司胜利塬项目部与原告签订的《劳务分包合同》。在原告施工过程中，被告永安建司国中仙逸兰亭项目部进行了实际管理并代为付款，但该项目部为被告永安建司的内设机构，并未领取营业执照和进行工商登记，不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，其对外进行民事法律行为所产生的民事法律后果应由其设立人即被告永安建司承担。因此，对被告永安建司辩称其不是本案适格被告的意见不予支持。被告***挂靠被告永安建司进行施工，故被告***与被告永安建司应对案涉工程款承担连带清偿责任。第三人翟广田系***的雇佣人员故法律上其不承担责任，原告申请其出庭仅为证明案件情况，亦未主张其承担责任，第三人翟广田不承担责任。

2、案涉工程款的认定，是否应按结算单价510元/㎡统一计算；原告未干工程造价是否应当以司法鉴定意见为准；原告主张的373个零工是否应当计算到工程总价款中。案涉《劳务分包合同》第3条3-2项约定：承包单价：别墅按建筑面积510元/㎡，商铺单价双方未约定。2017年1月11日，《仙逸澜亭项目部工程量结算单》载明：总面积27347.05㎡，本期应付金额60%即8368197.3元，有甲方、被告***、原告方签字认可。该结算单计算单价依据为510元/㎡，未区分别墅和商铺。现被告永安建司辩称，案涉工程款结算应区分别墅和商铺，别墅按510元/㎡计算，商铺按460元/㎡计算；被告***辩称，与原告签订的案涉《劳务分包合同》未确定商铺价格，但与原告口头约定商铺价格以其他商铺价格为准，结算单是对已完成工程的估算，不代表实际工程结算的依据。对被告永安建司和***辩称意见，双方实际按2016年1月22日签订《劳务分包合同》履行，2017年1月11日结算单未区分别墅和商铺，统一按510元/㎡计算且双方签字确认，故已完工程价款应按结算单认定，二被告辩论意见无事实和法律依据，对二被告该辩论意见不予支持。司法鉴定意见中对未完工程造价鉴定为687603.7元，原告认为该鉴定价格为工程造价并非劳务费鉴定价格，一审法院通知司法鉴定人员出庭进行了说明后，结合案件事实，对未完工程价款以该鉴定意见为据，原告要求重新鉴定无法律依据，不予准许。对被告永安建司、***辩称的原告所干工程质量问题、罚款和撤场造成的损失，原告所干工程质量问题和撤场造成的损失因被告未提出合法、有效证据证实工程有质量问题且未提出具体的损失金额，对此被告可另案起诉主张，本案不予处理；对罚款，根据案涉《劳务分包合同》第19条第十项约定“在项目管理过程中由于乙方过错发生的各种罚款，经甲、乙双方确认由项目部从劳务分包结算中直接扣除”，故2017年1月11日双方结算单中计算的费用应当已经扣除原告施工过程中产生的罚款。对原告主张的373个零工，双方均同意每个工按100元计算，但被告***辩称案涉合同系劳务总包合同，原告用零工产生费用与其无关，之所以在合同外杂工记录上签字是对原告用工进行管理，对此辩论意见被告未举证证实，本院不予采信，原告主张373个零工、按每个工100元，零工费共计37300元，予以认定。对被告***辩称的收取150万元中含30万元定金，因原告未按合同约定履行不予退还的意见，无事实和法律依据，不予支持，该款项应予以退还，另被告***自认仍有20万元没有退还，因此，被告***应再向原告退还50万元。综上，被告永安建司和***已付工程款12143700元（含保证金100万元），原告未干工程造价为687603.7元，因此，案涉欠付劳务工程价款应为510元/㎡×27347.05㎡－12143700元－687603.7元＋37300元＋500000元＝1652991.8元。3、原告主张的违约金。本案原告主张的违约金即被告逾期付款的利息，原告主张从2017年12月1日起算的依据为案涉工程交付业主的时间，被告对此时间并不认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程被告至今不认可已交付，且从案涉工程甲方调取的证明亦证实案涉工程所涉房屋至今未出售，原告虽不认可但未能举证证实工程已交付及提交竣工结算文件的日期，工程价款至今也未结算，故利息的起算点依法应从当事人起诉之日（2020年12月21日）起计算。

案涉工程鉴定费1万元，因原、被告双方原因导致工程未结算，故对该鉴定费应由原告承担5000元，两被告共同承担5000元，该费用被告永安建司已垫付，待本判决生效后由原告及被告***向被告永安建司支付。

综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告陕西熇润建筑劳务有限公司支付尚欠的工程款1652991.8元及利息（利息计算方式为：以1652991.8元为基数，从2020年12月21日起至款清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告宝鸡永安建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费39894元，保全费5000元，合计44894元，由被告***、宝鸡永安建筑工程有限责任公司共同承担；鉴定费10000元，由原告陕西熇润建筑劳务有限公司承担5000元，两被告共同承担5000元。

二审期间，各方均无新证据提交。二审查明事实同原审查明事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题，就是两上诉人提出的上诉理由能否成立。

一、关于案涉工程款问题。第一，关于结算单价的确定，上诉人永安建司提出案涉工程承包单价应当区分别墅和商铺，因案涉合同中仅约定有510元/㎡的标准，该标准与结算单中结算标准相符，上诉人永安建司的上诉理由无事实依据，原判未予采信，并无不当。第二，关于上诉人永安建司提出的零工费用问题，被上诉人***对该事实发生并无异议，原判据此酌情认定相关费用，符合本案实际。第三，关于上诉人永安建司提出的扣减相应违约金问题，上诉人永安建司并未提交相关证据证明系因被上诉人原因导致未达到省级文明工地，和造成的损失，原判对此未予支持，并无不当。

二、关于本案鉴定意见如何采信问题。上诉人熇润建司对于原审过程中的鉴定程序及鉴定方式等提出异议，对此，原审依据上诉人永安建司的申请，对未完工程进行司法鉴定，程序合法。对于鉴定方式问题，上诉人熇润建司提出合同约定固定单价，未完工程造价应按合同约定单价标准或者施工比例确定，对此，原审过程中，鉴定机构派员出庭接受质询，对于该问题均作出解释，意见为技术上不可行。故，原审结合案件事实，采信鉴定意见，符合法律规定，并无不当。

三、关于案涉保证金问题。上诉人熇润建司主张其缴纳了150万保证金，分别是2016年1月22日30万，2016年2月26日20万，2016年3月15日100万。被上诉人***对于收取该150万无争议，抗辩认为100万是保证金，50万是借款，而且已经归还了100万，剩余50万因上诉人熇润建司违约，不应支付。上诉人熇润建司对于已付款项亦有争议，认为仅支付了50万，剩余100万未付。对此，案涉合同约定保证金150万，被上诉人亦收到150万，应予退还。2017年1月11日，上诉人熇润建司收取退还保证金50万元，各方无异议，有争议的是2017年1月9日由国中置业宝鸡分公司支付给上诉人熇润建司的50万元，被上诉人***认为是第二笔50万元，上诉人熇润建司认为就是收条中记载的50万元。对此，因2017年1月9日转款凭证中明确备注用途系“二标段工程款”，故，上诉人熇润建司主张该款项系退还保证金，与事实不符，不能成立。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，唯上诉人熇润建司提出一审判决计算错误属实，本院予以纠正。应付款数额为510元/㎡×27347.05㎡＋37300元－687603.7元－11643700元＋1000000元＝2652991.8元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持宝鸡市金台区人民法院（2021）陕0303民初272号民事判决第二项及案件受理费、保全费、鉴定费的处理；

二、变更宝鸡市金台区人民法院（2021）陕0303民初272号民事判决第一项为：被告***于本判决生效之日起十日内向原告陕西熇润建筑劳务有限公司支付尚欠的工程款2652991.8元及利息（利息计算方式为：以2652991.8元为基数，从2020年12月21日起至款清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回上诉人陕西熇润建筑劳务有限公司原审其他诉讼请求。

上诉人宝鸡永安建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费19676.93元自行负担；上诉人陕西熇润建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费39894元，由陕西熇润建筑劳务有限公司负担29894元，由***、宝鸡永安建筑工程有限责任公司共同负担10000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘勇东

审 判 员　姚　坤

审 判 员　孙亚峰

二〇二二年五月二十五日

法官助理　李　琼

书 记 员　李佳玺

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