某某、福建融茂水利水电工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终3494号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年9月30日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

委托诉讼代理人：黄斌，福建簪华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建融茂水利水电工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇化工路北侧东二环泰禾城市广场东区C地块1#楼21层01、02、03办公号房，统一社会信用代码：913501006875058808。

法定代表人：宋扬帆，执行董事。

委托诉讼代理人：李清，福建融成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王子睿，福建融成律师事务所实习律师。

上诉人***因与上诉人福建融茂水利水电工程有限公司(以下简称“融茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2021）闽0624民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销福建省诏安县人民法院（2021）闽0624民初429号民事判决中的第二项，并改判支持***原审的全部诉讼请求；二、判令融茂公司承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：原审认定事实不清、适用法律错误，对于原审判决中第二项判决应予以撤销。首先，原审认定：“***主张福建融茂水利水电工程有限公司多扣除13个月的项目经理费13000元，但直至2016年10月11日，讼争工程经各方联合竣工验收通过，***的主张，没有事实依据，本院不予支持”系错误。在一审庭审过程中，***举证《劳务合同》《延期工期申请表》来证明涉案工程项目经理费的计算标准、计算时间。融茂公司在质证过程中对于《劳务合同》《延期工期申请表》三性予以确认，并无异议。《劳务合同》第十二条明确约定涉案工程项目经理费系每月按1000元补贴，按工程实际施工工期结算；《延期工期申请表》足以证明本案的施工工期从2014年4月20日到2015年12月31日，共21个月。据此，从***一审庭审举证的《劳务合同》《延期工期申请表》足以证明项目经理费的计算时间仅是21个月，并非是34个月。融茂公司在一审庭审中辩称34个月，但从未提供任何证据来证明其主张的34个月时间段，究竟从何而来，如何计算，融茂公司辩称其主张系根据行业惯例。***认为融茂公司的辩称既违背合同的约定，也违反法律的规定。本案《劳务合同》系双方的真实意思表示且并不违反法律的强制性规定，系合法、有效，融茂公司在一审质证时也予以确认，因此融茂公司应按照合同约定切实履行。且在合同约定不明确时，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，才能按照行业标准。而本案中，双方在合同明确约定的情况下，双方应按照合同诚实履行，而不是援引行业惯例以此来违背合同的约定，拒绝履行合同义务。因此，融茂公司的主张违背法律规定，违反合同约定，也违背客观事实，不应采纳。***提供的证据足以为双方对于项目经理费如何计算提供了事实依据，而一审判决却以***的主张没有事实依据，不予支持***要求融茂公司支付多扣取的13个月项目经理费的诉讼请求，***认为一审的认定系错误，应予以撤销，融茂公司应向***支付多扣取的13000元的项目经理费。其次，原审认定：“***主张福建融茂水利水电工程有限公司应退还其缴纳的17370.31元的税费，福建融茂水利水电工程有限公司在庭审中表示，公司并没有收到税务机关退还***的税款，若有收到税务机关的退款，公司愿意将税款退还给***，对于***的本诉求，可另案处理”系错误。***在原审中举证《劳务合同》，融茂公司质证时对三性也予以确认，因此双方应根据《劳务合同》的约定切实履行。在《劳务合同》第七条第1点约定“甲方根据发包人的给乙方进度款汇入甲方账户的金额扣除甲方应收的管理费2.2%，乙方应缴纳国家应收的各项税款，剩余的款额付给乙方”，从双方约定中可以明确***在缴纳国家应收的各项税款后，融茂公司在扣除管理费后，应把剩余工程款付给***，本案中依国家税务总局的税收征收政策，***应缴纳的企业税税率为2%，且根据税收政策，对于建筑企业总机构直接管理的跨地区设立的项目部，应按项目实际经营收入的0.2%向项目所在地预缴企业所得税，并由项目部所在地税务局预缴。因此，在施工过程中，融茂公司依据税收政策向***开具外管证，并要求***持外管证向涉案工程项目所在地诏安县税务局预先缴纳税款，***预缴了0.2%的企业所得税，而在工程结算时，融茂公司却仍旧按企业所得税2%与***结算，因此融茂公司在与***结算涉案工程的企业所得税税款时，系按照2.2%的税率标准结算税款费用，并非按照国家税收政策的2%税率进行结算，违反双方的合同约定。而融茂公司在一审庭审时辩称，因其在福州税务机关已按2%的企业所得税税率缴纳了相应的企业所得税，且***缴纳的税款，税务机关并未退回。***认为融茂公司的辩称与本案无关，因为按照双方劳务合同的约定，***应承担的是涉案工程按照国家税收政策应缴纳的税款，***已根据融茂公司开具的外管证已缴纳了0.2%的企业所得税，因此，***应承担的企业税得税税款金额仅为1.8%的企业所得税，而并非是2%。本案中，依照合同约定，***承担的是涉案工程应缴纳国家应收的税款，而国家关于企业所得税核定征收的税额是2%，***应承担的企业所得税的税率也仅是2%，从***庭审已举证的《建筑业统一发票》、《记账联》、《完税凭证》《缴纳税款的银行转账》证明***已承担预缴了0.2%，融茂公司在庭审时也予以确认，因此***仅须再承担1.8%，融茂公司也仅能根据***还应承担的1.8%与***进行企业所得税税款的结算。融茂公司应向***支付多扣取的0.2%企业所得税即17370.31的税费。

融茂公司辩称，一、***主张超算项目经理费实际系由于其自身对于建设工程行业及其法律、法规并不了解，融茂公司客观上并未超算项目经理费，原审判决认定该事实清楚，适用法律正确。1、诉争的项目经理费其实质是***使用融茂公司所属项目经理而应当支出的费用，有使用行为则产生使用费用。按照水利水电工程建筑行业的规范，从中标后项目经理的资质就必须按要求在水利建筑主管部门进行登记备案，则该项目经理的资质将无法在其他项目中予以继续使用。诉争项目于2013年12月25日签订建设工程施工合同，融茂公司实际从2014年1月1日开始计算项目经理费，符合上述项目经理资质的管理规范。直至2016年10月11日诉争的项目正式竣工验收，实际施工至此才算全部结束，期间共计34个月，计算并无错误之处。2、***主张按照延期申请报告上的日期开始计算项目经理费没有事实和法律依据。首先，延期申请报告上的开工日期，系由于项目业主的单方原因导致开工延误，并非融茂公司的原因所致。早于合同签订之后，项目经理已开始工作并提供资质备案，应当开始计算项目经理费，本案不能因为项目业主的原因即第三方的违约行为而减少项目经理费的计算，直接损害融茂公司的合法利益。其次，延期申请报告也不是认定开工时间的依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条的规定，开工报告上所记载的时间应当优先被认定为法律意义上的开工时间，***未提供开工报告予法庭，应当承担举证不力的法律后果。3、***主张实际工期按照《延期工期申请表》上载明的主体完工时间来计算明显不能成立，其理由如下：首先，主体完工之后，必然存在剩余的零星工程、后续工程、绿化以及路面工程等需要继续施工的，主体完工不代表全部工程施工的结束；其次，主体完工后，经验收之前的检查或者预验收后可能还存在质量瑕疵导致的返工、修补工程；再则，主体完工也不代表着项目经理的资质可以不再使用，项目经理可以退场；最后，只有竣工验收之时，才属于法律意义上的工程正式完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条之规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，本案只能以竣工验收合格日作为实际完工的日期才符合上述法律规定。4、***对于双方合同约定“按工程实际施工工期结算”进行有利于自身的曲解，违反了建筑行业的基本准则与施工习惯。合同中的“实际施工工期”，就是指建设工程施工合同签订后直至工程竣工验收为止，该期间即为建设工程的实际工期，而并非***所认为的实际开工后至主体完工之日为止。更为重要的是，融茂公司提供的上述解释完全符合合同项目经理费的性质及其来源，才符合双方对于合同文义本身的理解，项目经理费来源于融茂公司所属的项目经理因诉争项目工作而由***支付的费用，项目经理在诉争工程的建设工程施工合同签订后便开始工作，直至全部工程竣工验收，项目经理岗位的“实际工期”即为上述期间，与***的狭义曲解是相互矛盾的。二、***并未举证融茂公司已退回了0.2%企业所得税，原审判决驳回其诉请，并判决待该税费退回时可另行主张，符合法律规定。按照双方签订的《劳务合同》第七条约定，融茂公司已按照税务机关定额征收的规定缴纳了2%的企业所得税税款，按照上述约定也属于***应支付的税费范畴。***多次主张融茂公司只能预缴1.8%的企业所得税，该主张与税务机关定额征收的规定是相互矛盾的，融茂公司不可能因为***该0.2%的预缴税费而减免定额征收的税率。***主张获得该0.2%企业所得税的前提条件系税务机关已将该0.2%的企业所得税退还融茂公司，但***并未提供相应的证据予以证明，包括税务机关出具的证明、退税凭证等。基于***没有提供任何证据证明融茂公司已退回该0.2的企业所得税或者只缴纳了1.8%的企业所得税，***自身应当承担举证不力的法律后果，原审判决驳回其诉请，符合法律规定。同时，原审已判决该0.2%的企业所得税可以待税务机关退回时由***另行主张，其判决已瑧合理。

融茂公司上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回***的原审全部诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用由***承担。事实与理由：原审遗漏认定***在合同履行过程中存在未提供工资表或者材料发票的违约事实，进而导致错误判决。1、从融茂公司在原审提供的答辩意见可以看出，融茂公司主张***未依约提供人工费（工资表）或者材料发票，而***辩称自身已全额提供了工资表，两者对于案件关键事实的陈述都存在矛盾。而根据双方签订的《劳务合同》第七条第二款约定，在领取每一期的进度款之前必须提供人工费（工资表）或者材料发票，这是双方合同明确约定***的义务，融茂公司也是依据该条的约定结合***的违约行为而扣除了2%的工程款作为违约金或者赔偿金。对于审查融茂公司的上述主张是否成立的前提条件就是***是否存在上述违约行为，但纵观原审判决的事实认定部分，对于***是否存在违约行为原审法院并未予以查明，只是认定融茂公司以《劳务合同》第七条第二款的约定为由扣除了2%的工程款，这属于明显的事实认定不清。在无法查明***是否存在违约行为的情形下，如何审查对应的赔偿金与违约金是否能够成立？这是明显无法做到的。2、对于***是否依约提供人工费（工资表）或者材料发票这一案件事实，应当依据双方提供的证据结合举证责任予以查明。首先，***系合同约定的义务主体，其应当对自身已履行合同义务即全额提供人工费（工资表）或者材料发票承担举证责任。但纵观本案证据，***只提供了最后两期工程进度款的人工费（工资表）及其对应的QQ聊天记录，该人工费（工资表）仅占全部工程款的2.11%，应当承担举证不力的法律后果。其次，从融茂公司原审提供的第7组证据中国工商银行电子回单、承诺书及其农民工资发放登记册、农民工身份证复印件，其与***原审提供的证据人工费（工资表）及其对应的QQ聊天记录是相互印证的、统一的。融茂公司提供的证据7即为***在QQ聊天记录中要求发放的两期工程进度款以及聊天记录中的两份人工费（工资表），金额分别为138600元与45000元。从上述两份相互印证的证据也可以证实***仅提供了两期工程进度款的人工费（工资表）的客观事实，原审法院并未对该组证据予以仔细审查。二、即使双方在合同中对于违约责任没有约定，不代表着违约方就可以不承担违约赔偿责任，原审法院以“该主张双方签订的《劳务合同》中没有约定”为由对融茂公司的赔偿主张不予支持，系明显的法律适用错误。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，系民法典所确认的合同全面履行原则，任何仅仅部分履行合同的行为都会构成合同义务的违反，都要承担违约责任。原审法院以双方合同对于违约责任没有约定为由，就驳回了融茂公司所主张的违约赔偿责任，直接致使***的违约行为可以不承担任何违约赔偿责任，变相地否定了合同的全面履行原则，这是不可理喻的法律适用错误。2、根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定也可以确认违约行为所致的损失赔偿范围和确认规则，并非没有违约责任的，就无权主张自身的损失。3、融茂公司所主张的相当于工程价款2%的违约赔偿金，本身已瑧合理，理由如下：（1）从开具发票的税点上看，假设融茂公司重新要求材料商或者其他代开发票方开具普通发票，则材料商或者其他代开发票方要收取开票金额4.5%的费用，如开具的是增值税发票，则远远不止4.5%的费用，可能高达开票金额11%的费用。即使是普通发票，按照合同约定没有提供工资表之时至少提供60%的材料发票，即全部工程价款*60%*4.5%=2.7%，也远远低于融茂公司扣除的2%税务成本费用。（2）从税务统筹上看，鉴于材料发票多为不需要备注具体项目的通用发票，融茂公司作为一个同时承接十几个工程的建筑企业，只能从企业内统筹获得上述票据用于诉争工程，其税点也远远超过2%。鉴于***存在不提供（人工费）或者材料发票的违约行为，必然导致融茂公司的经济损失，融茂公司有权按照重新开具发票的税点或者统筹发票的税点计算损失，其2%的违约赔偿金也远远低于***履行合同的正常税费开支。三、违约方竟然因为违约行为而获得了不当利益，原审判决很明显违反了民法最朴素的诚信原则、公平原则，变相鼓励了违约一方的违约行为，更难以达到法律效果与社会效果的统一。提供人工费（工资表）或者材料发票对于融茂公司而言，是十分重要的合同义务，否则融茂公司不会特意进行约定，它关乎融茂公司企业的税收财政合法问题。***既不提供人工费（工资表），也不提供材料发票，其行为在性质上不但属于违约性质的行为，而且属于节约自身成本、增加融茂公司不当成本的不诚信履约行为。众所周知，***作为承包施工人，在承接建设工程施工的过程中，必然需要购买施工材料以及支付工人工资，其要求材料提供商出具税费发票，要求工人出具工资表，都是理所应当、顺理成章的行业习惯。但***如以无须发票为由要求材料商、劳务商降低应收费用，从而节约了***自身的成本，但却直接损害了融茂公司的合法权益和合同权利。对于诉争工程，由于***未提供材料费发票、工资表，融茂公司的税务成本必然大幅度地上升，对***的不诚信履约行为，原审法院本身负有予以纠正并予以遏制，以维护正常的市场交易秩序，规范市场交易主体的行为。但原审法院却以合同没有约定为由，使得***无须承担任何违约行为的违约成本。更为重要的是，在最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》相关政策之下，该错误判决将导致更多错误案件的产生，更多违约行为出现，更多的应开税票方无须再提供人工费（工资表）或者材料发票，影响甚是严重，该错误判决应当得到纠正。

***辩称，涉案《劳务合同》中第七条第2点明确约定“乙方领取额进度款前必须按照人工费（工资表）或材料发票………，甲方才能付给乙方进度款”。此条款约定的系附条件的付款，系附条件的法律行为，本案中，融茂公司已按进度向***支付进度款，仅是未足额支付，根据双方签订的合同条款，只有***履行合同条款对于付款条件的约定，融茂公司才支付进度款，因此足以证实，本案付款条件已成就，***已实际向融茂公司提交了所有工资表原件，否则融茂公司不可能按照进度支付进度款，也不止一次向***支付进度款。融茂公司一审庭审时辩称，其仅收到***2期工资表，显然是违背客观事实的，也不符合客观逻辑，也与融茂公司的实际行为相违背。且融茂公司参照材料发票的2%税点来扣除***的工程款，没有任何事实与法律依据。融茂公司在一审庭审时向法庭明确其扣除的该款项系作为违约金，其扣除该款项的目的系因融茂公司单方面认为***存在违约行为，因此向***采取惩罚性的索赔。但本案中，从融茂公司与***签订的《劳务合同》中并未约定任何的违约性条款，且融茂公司也并提供任何证据证明***存在违约行为，并且也未提供任何证据证明其所主张的违约损失客观存在。融茂公司在本案中把其自身的企业经营风险、企业是否能够盈利以及采用一系列的假设以此来推定***存在违约行为并主张其自身遭受损失，显然是违背客观事实，也违反法律规定。《劳务合同》系融茂公司与***双方依法签订，合法有效，融茂公司在一审时也予以确认，因此，融茂公司与***应严格按照合同的约定来履行，而融茂公司在违反合同约定的情况下，在没有任何事实与法律依据，擅自扣除该款项作为违约金，显然是违法，因此融茂公司应将该多扣除的款项向***返还。

***向一审法院起诉请求：一、判令融茂公司向***支付工程款共计204700.45元；二、判令融茂公司从2019年7月3日起至实际付清款项之日止，按照年利率6%计付利息损失，暂计至起诉之日起为12282元以上两项之和暂计为216982.45元；三、本案的诉讼费由融茂公司承担。

一审法院认定的事实：融茂公司通过招投标的方式，于2013年12月11日中标诏安县霞葛镇人民政府发包的福建省诏安县霞葛镇“十二五农村饮水安全项目”工程，中标工期为180日历天，中标价为人民币8534512.76元。融茂公司中标后与发包人诏安县霞葛镇人民政府签订《建设工程施工合同》，并就发包方与承包方的权利、义务作出约定。2013年12月20日，融茂公司作为总承包人与***签订《劳务合同》，合同约定：融茂公司将承建福建省诏安县霞葛镇“十二五农村饮水安全项目”项目全部劳务项目委托给***施工。合同签订后，***组织人员进场施工，按照合同的约定全面的完成施工义务，2016年10月11日，诉争工程经各方联合竣工验收通过。发包方诏安县霞葛镇人民政府委托福建省闽建工程造价咨询有限公司对工程结算进行审核，审核后工程结算总价为8685159元。融茂公司在拨付工程款时，从工程款中扣除34个月的项目经理费34000元，并以双方签订的《劳务合同》第七条第二款约定“乙方领取进度款前必须提供人工费（工资表）或材料发票（至少按工程合同价的60%提供）、进度款签证单、正式税务发票，确保税务部门和上级有关部门对公司查账的财政开支合法，甲方才能付给乙方进度款。不具备上述领款手续公司财务有权拒付”为由，主张***未按合同要求提供工资表和材料发票，导致融茂公司税收成本过高，融茂公司有权收取2%的税务成本费用作为违约金或者赔偿金。故融茂公司在拨付工程款时多扣除了173703.18元（8685159元×2%=173703.18元）。另查明，***以工程款8685159在诏安县地方税务局按0.2%税率缴纳了17370.31元的税费。

一审法院认为，***与融茂公司之间签订的《劳务合同》，系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、法规强制性规定，合法、有效。融茂公司未依约足额支付工程款项，已构成违约。***主张融茂公司多扣除13个月的项目经理费13000元，但直至2016年10月11日，诉争工程经各方联合竣工验收通过，***的主张，没有事实依据，不予支持。***主张融茂公司应退还其缴纳的17370.31元的税费，融茂公司在庭审中表示，公司并没有收到税务机关退还***缴纳的税款，若有收到税务机关的退款，公司愿意将税款退还给***，对于***的本诉求，可另案处理。对于融茂公司主张***未按合同要求提供工资表和材料发票，导致融茂公司税收成本过高，融茂公司有权收取2%的税务成本费用作为违约金或者赔偿金，该主张在双方签订的《劳务合同》中没有约定，不予采信。***要求融茂公司退还在拨付工程款时多扣除的173703.18元（8685159元×2%=173703.18元），依法予以支持。***要求融茂公司支付利息，一审法院认为，欠付工程价款利息的结算基数并不包括欠付工程价款以外的款项，故欠付工程价款利息应以173703.18元为基数计算。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、第一百零七条，《最高人民法院》第十七条之规定，判决：一、融茂公司在判决发生法律效力之日起十日内付给***工程款173703.18元及结欠工程款的利息，利息以本金173703.18元、从2019年7月4日起至付清款项之日止、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4554元，减半收取2277元，由融茂公司负担1880元，***负担397元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。融茂公司提交如下二组证据：证据一，进度款表及银行流水凭证各一份，欲共同证明：1、融茂公司于2014年6月26日至2019年7月3日期间共计支付了***22期进度款。2、***仅提供了2018年9月21日金额为45000元以及2019年2月2日金额为138600元的人工费（工资表）。证据二，2014年1月23日至2018年5月19日期间的材料发票，欲证明：1、工程施工期间，按照一般纳税人的标准，材料商就钢筋、水泥、PE管等零售类开票需缴纳开票金额17%的税点；就砂石、木材类需缴纳开票金额5%的税点。2、上述增值税普通发票可以用作进项税额进行抵税，减少融茂公司的纳税成本。经质证，***认为上述证据不属于新证据，融茂公司举证超过举证期限，不应作为认定事实的依据，附条件质证如下：对证据一中的进度款表的真实性、合法性、关联性均有异议，该进度款表系融茂公司单方制作，无法达到融茂公司的证明目的。对证据一中的银行流水凭证表面真实性无异议，但无法证明融茂公司要证明的事项，反而可以证明***在提供了足额的工资表后，融茂公司才足额拨付了款项。对证据二真实性有异议，与本案无关，无法证明融茂公司要证明的内容。经审查，虽然***对证据一中的进度款表真实性有异议，但***对证据一中的银行流水凭证真实性无异议，因证据一中的进度款表是融茂公司根据证据一中的银行流水凭证制作而成，***对证据一中的银行流水凭证表面真实性无异议，故本院对证据一进度款表及银行流水凭证的真实性予以确认。对证据二的真实性、关联性，因***均有异议，故本院对证据二的的真实性、关联性，不予确认。

对一审认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。至于融茂公司提出一审遗漏认定***未依约提供工资表及材料费发票的事实，因同本院争议的焦点有关，本院将结合争议的焦点进行分析、认定。

本案二审争议的焦点为：一、融茂公司是否应向***返还多扣除的0.2%的企业所得税17370元的款项；二、融茂公司扣除34个月的项目经理费，是否存在多扣除了13个月的款项；三、融茂公司按照材料发票的税率2%计算，多扣除的工程款（8685159元×2%=173703.18元）是否应返还***。对此，本院分析、认定如下：

一、关于***已预缴的0.2%的企业所得税税款（8685159×0.2%=17370.318元）,融茂公司是否应向***返还多扣除的0.2%的企业所得税的款项的问题

本院认为，根据融茂公司作为甲方与***作为乙方于2013年12月20日签订的《劳务合同》第七条约定：“甲方根据发包人的给乙方进度款汇入甲方账户的金额扣除甲方应收的管理费2.2%、乙方应缴纳国家应收的各项税款，剩余的款额付给乙方”，***依约向税务机关预缴的0.2%的企业所得税税款（8685159×0.2%=17370元），因税务机务至今未退还，如果税务机务有退还该税款，双方可另行解决。现***上诉请求融茂公司应向***返还多支付的0.2%的企业所得税17370元，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于融茂公司扣除34个月的项目经理费，是否存在多扣除了13个月的款项的问题

本院认为，项目经理费是指承担工程项目建设任务的项目经理，自工程筹建至竣工验收及后评估全过程的管理费用。涉案《劳务合同》第十二条约定：“项目经理每月按1000元补贴（按工程实际施工工期结算）。本案融茂公司于2013年12月11日中标后，并于2013年12月25日与诏安县霞葛镇人民政府签订了《建设工程施工合同》之时，项目经理就已实际开始工作，并提供证件、资质予招标公司、发包单位、水利主管部门进行登记备案，此时就应当开始支付项目经理费，而并非以工程开始施工的日期计算起始时间。另外，诉争项目工程在主体完工后还存在零星工程、路面以及绿化工程以及质量瑕疵修复、修补工程等后续多项工程需要继续施工，直至工验收报告通过之时，均需项目经理进行管理。因此，一审认定项目经理费从2014年1月1日开始直至2016年10月11日止，共计34个月，并无不当。***上诉提出本案施工工期从2014年4月20日至2015年12月31日共21个月，主张融茂公司多扣除13个月的项目经理费13000元的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。

三、关于融茂公司按照材料发票的税率2%计算，多扣除的工程款（8685159元×2%=173703.18元）是否应返还***的问题

本院认为，融茂公司上诉提出按照材料发票的税率2%计算，扣除***涉案工程款173703.18元上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳，理由如下：本案融茂公司与***签订合同名为《劳务合同》，实为非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案***属自然人，并没有工程施工资质，因此，涉案《劳务合同》属无效合同，无效合同自始无效，融茂公司依据《劳务合同》要求***承担未提供人工费（工资表）或材料发票违约责任，缺乏依据。况且涉案《劳务合同》第七条第二款约定：“乙方领取进度款前必须提供人工费（工资表）或材料发票（至少按工程合同价的60%提供）、进度款签证单、正式税务发票，确保税务部门和上级有关部门对公司查账的财政开支合法，甲方才能付给乙方进度款。不具备上述领款手续公司财务有权拒付”，但是根据该约定，如果***违约，融茂公司有权拒付工程进度款，融茂公司在履行合同过程中并未拒付涉案工程进度款。现融茂公司上诉提出***未按约定提供人工费（工资表）或材料发票，主张扣除的工程款173703.18元理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，本院认为，***、融茂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但认定涉案合同为有效合同，属适用法律错误，且一审判决利息从2019年7月4日起至付清款项之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息利率表述不当，应予纠正。利息应从2019年7月4日起至2019年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，从2019年8月20日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福建省诏安县人民法院（2021）闽0624民初429号民事判决；

二、福建融茂水利水电工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内付给***工程款173703.18元及利息（利息以本金173703.18元为基数，从2019年7月4日起至2019年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，从2019年8月20日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付）；

三、驳回***的其它诉讼请求。

一审案件受理费4554元，减半收取2277元，由上诉人福建融茂水利水电工程有限公司负担1880元，***负担397元。二审案件受理费5436元，由上诉人***负担882元，由上诉人福建融茂水利水电工程有限公司负担4554元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨小红

审 判 员　戴　旭

审 判 员　朱俊平

二〇二一年十二月七日

法官助理　施清杭

书 记 员　曾晓宇

申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。