大连大和中盛房地产有限公司与大连森科园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

（2014）大民二终字第01426号

上诉人（原审原告）：大连大和中盛房地产有限公司，住所地大连市沙河口区联合路27号（中盛家园8号楼）1-2层。

法定代表人：芳井敬一，该公司董事长。

委托代理人：**，辽宁同人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连森科园林绿化工程有限公司，住所地大连旅顺经济开发区滨港路68号（702）。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：**，辽宁丰源律师事务所律师。

委托代理人：**，辽宁丰源律师事务所律师。

原审原告大连大和中盛房地产有限公司（以下简称大和中盛公司）与原审被告大连森科园林绿化工程有限公司（以下简称森科园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年10月13日作出（2014）沙民初字第516号民事判决，大和中盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人大和中盛公司的委托代理人**、被上诉人森科园林公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大和中盛公司一审诉称：2011年12月，原告与被告签订《颐和星海一期景观工程施工合同书》，由被告承建原告开发的“颐和星海一期景观工程”的硬质铺装和绿化工程。根据合同约定，工程总价暂定9，720，000元，绿化部分造价3，722，443.52元。在履行过程中，被告并未完全履行合同，尤其绿化部分未按合同约定及图纸施工，存在大量缺失及苗木规格与约定不符，经测算该部分造价仅为2，281，791.86元，原告超付工程款1，440，651.66元，故诉至法院，请求判令被告返还超付工程款1，440，651.66元。

被告森科园林公司一审辩称：案涉工程已经通过了验收，双方进行了决算，同时就工程增量部分双方签订了五个补充协议，并就没有来得及签订协议的部分已签证形成了确定的工程量和造价。2012年11月8日，双方就工程进行了决算，出具了工程决算书，确定工程最后总造价11，135，599.16元，其中确定此日前原告已经给付被告工程款7，775，882.23元，未付工程款3，359，716.93元，同时尚有未来得及结算的6个签证和决算后增加的工程量，合计原告尚欠被告工程款1，103，698.55元，故不同意原告的诉讼请求。

一审法院审理查明：2011年12月，原告与被告签订《颐和星海一期景观工程施工合同书》，由被告承建原告开发的“颐和星海一期景观工程”的硬质铺装和绿化工程，工程地点位于大连市沙河口区星文园53－1号。根据合同约定，工程总价暂定9，720，000元；开工日期自合同签订之日至2012年5月20日止；工程完工后工程款支付80%，经市政监督站验收出具手续后工程款支付95%，保修期满扣除维修费用后无息支付余款；硬质景观保修期为一年，绿化保修期为二年。合同签订后，被告按合同约定进行了施工，案涉工程于2012年5月20日由原告聘请的大连金泰工程建设监理有限公司验收合格，2012年10月30日交付使用。2012年11月5日被告出具《工程决算书》，确认工程造价为11，135，599.16元、已领工程款7，775，882.23元、未付工程款总额3，359，716.93元，原、被告盖章予以确认。诉讼中，原告申请对案涉工程量进行司法鉴定，经大连博兴工程咨询有限公司鉴定，案涉工程量合计为人民币9，059，712元。

一审法院认为：2011年12月，原告与被告签订《颐和星海一期景观工程施工合同书》为双方真实意思表示，合同有效。被告已按合同约定进行了施工，且案涉工程已完工并通过验收交付使用。原、被告双方就案涉工程款进行了决算，双方均盖章确认，通过工程决算书，并不能确认原告多付被告工程款1，440，651.66的事实。原告主张被告并未完全履行合同，绿化部分未按合同约定及图纸施工，存在大量缺失及苗木规格与约定不符，超付工程款1，440，651.66元，并要求被告返还的诉讼请求，一审法院认为，案涉工程在完工验收时原告有义务审查是否存在未按合同施工的情况，并对绿化部分的苗木规格与数量进行审核。根据由原告聘请的大连金泰工程建设监理有限公司于2012年5月20日出据的《市政基础设施工程竣工验收质量评价报告》证实，案涉工程已经验收合格。2012年10月30日，原、被告双方签订《设施设备移交清单》，案涉工程于当日由原告接收并使用，原告在接收时并未提出异议。综上，可以证明原告已完全按合同约定予以施工，不存在违约情况。原告的此项诉讼请求事实与法律依据不足，一审法院不予支持。被告在诉讼中提出反诉请求，因未按时交纳反诉费，一审法院不予受理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告大连大和中盛房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费17，770元、鉴定费199，000元（原告均已预交），由原告负担。

大和中盛公司上诉的理由及请求是：一审法院认定双方就案涉工程进行了决算，双方均盖章确认，并据此驳回大和中盛公司的诉讼请求错误。虽然双方曾在一张名为工程决算的统计表上盖章，但不过是一份财务对账统计。该所为的工程决算不仅不符合合同约定，也不具备工程决算的形式和内容，在其后的会议纪要双方明确表示工程决算并未完成。原审仅以名称确定该文件即为双方决算错误。

森科园林公司二审答辩认为：不同意大和中盛公司的上诉请求。1、案涉工程是随着工程进度逐项验收，且最后已经竣工通过大和中盛公司、监理单位和市政验收合格，并已交付使用。大和中盛公司已经将案涉项目进行出售。工程已经决算完毕，大和中盛公司也多次按决算金额付款。2、案涉工程已经不具备通过鉴定重新决算的可能性。案涉工程因大和中盛公司的要求多次进行了变更，对于变更前以及覆盖部分的工程无法鉴定，且森科园林公司已于2013年7月16日退出养护，据鉴定的现场勘验时间已长达近一年，由于绿化工程的特殊性质，对该部分的鉴定已无法真实反映退出养护前的工程状况。3、一审中鉴定机构所作的鉴定报告存在着严重缺项、错误计价、遗漏计价以及对隐蔽工程未能计入等问题，依法不应予以采信。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院补充查明：截止至2014年1月23日，大和中盛公司共向森科园林公司支付工程款10，374，652.23元。

以上事实有付款明细及及当事人的陈述笔录在卷为凭，业经双方质证及本院审查，可以采信。

本院认为，大和中盛公司与森科园林公司签订的《颐和星海一期景观工程施工合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。现森科园林公司完成了工程的施工，在验收合格后将工程交付给大和中盛公司，大和中盛公司理应按照实际工程量支付工程款。大和中盛公司主张案涉工程双方并未进行最终的决算，其工程造价应以鉴定结论为准，森科园林公司应将其超付的工程款予以返还。其主要证据为2013年7月16日的会议纪要，该纪要明确森科园林公司应配合预算部完成结算，未完成部分的工程待结算后再议；森科园林公司主张工程造价应以2012年11月8日经大和中盛公司盖章确认的《工程决算书》为准，会议纪要所称的“完成结算”是就《工程决算书》作出时因时间紧迫尚未来得及确认的小部分增项工程款进行结算。即使仅针对该决算书确认的工程价款，大和中盛公司仍有余款未予支付。从工程决算书的内容看，工程总价款有原合同、补充协议、签证、变更等四部分构成，原合同部分的结算值与《颐和星海一期景观工程施工合同书》约定的合同价款一致，补充协议、签证、变更等三部分的结算值与双方签字或盖章确认的补充协议书、工程量签证单中的价款相一致，该工程决算书经过了大和中盛公司的工程部门、预算部门、财务部门、日方副总经理的签字审核，其工程款总额、已领工程款、未付工程款均得到了双方的盖章确认，应该作为工程决算书中所列工程的工程价款的确定依据。根据森科园林公司提供的未包括在工程结算书在内的部分工程的工程量签证单、设计变更通知书、工作联系函等证据，可以看出双方确实尚有部分增项工程未进行最终结算，然不能以尚有部分工程未进行结算而否认《工程决算书》中已经确认的工程的结算值，故《会议纪要》所提及的“森科园林公司应配合预算部完成结算”应指未涵盖在《工程决算书》范围内的尚待确认部分的工程的结算。另外，根据大和中盛公司的陈述，其主张的超付部分工程款集中于绿化工程，森科园林公司在施工时，均按照合同约定及时向大和中盛公司及监理单位申报检验检测，并通过了监理单位的各分部分项工程检验及最终的完工验收，大和中盛公司于2012年10月30日接受案涉工程时对苗木的规格及数量并未提出异议，并于2013年7月16日要求森科园林公司退出苗木的养护任务。因绿化工程本身具有特殊性，苗木成活率及良好长势依赖于精心养护及管理，故即使按照起诉后的工程现状进行鉴定所得出的鉴定结论低于《工程决算书》确认的工程总价款，也不能排除大和中盛公司接受案涉工程后因自身原因造成的绿化部分的工程造价有所降低。综合双方提供的证据的证明力大小，大和中盛公司提供的证据不足以证明案涉工程款存在超付的情况。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17，770元，由上诉人大连大和中盛房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一四年十二月十一日

书记员***