***与石家庄市华兴节能工程有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书

河北省石家庄中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）石民四终字第00408号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人李立勤，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）石家庄市华兴节能工程有限公司，住所地石家庄市桥东区槐安东路28号。

法定代表人侯香华，系该公司总经理。

委托代理人曾科，系该公司技术员。

上诉人***因承揽合同纠纷一案，不服新华区人民法院（2014）新民二初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

原审查明，原告***（乙方）与被告华兴公司（甲方）分别签订了工程施工《合同书》和《协议书》。《合同书》约定乙方承包石家庄市天苑换热站换热器基础及管道支架基础的土建工程；承包方式：包工包料；合同价款：按最终按个数据实结算；甲方负责工程质量验收、向乙方支付工程款等内容。；被告方已按该合同约定的价款支付原告36300元。《协议书》约定工程承包范围：阀门井施工图纸范围内工程量及路面施工按国家规范施工，最终达到甲方验收要求；合同工期10天，至2012年11月16日竣工完成；合同最终价格以审计为准；甲方预付四万元，直到工程完工审计结束。被告提交的原告***出具的2014年1月20日收条载明：“今收到管道支架基础款13个×1800元、3个×4300元，共计36300元，清”；***出具的另一份收条载明：“今支工程款40000元，天苑路、翔翼路井室浇筑。”

原告提交加盖建设单位印章并有负责人李文芳签名的《建设工程造价审定书》复印件，显示本案所涉施工工程已经建设单位出具审定书，该审定书落款施工单位处加盖施工单位印章并有负责人韩志磊签名，审计单位处加盖了工程造价咨询单位印章；《工程结算审核汇总表》复印件显示涉案工程的详细送审、审定以及审减金额。

原审认为，《合同书》及***2014年1月20日出具的收条，可以证实被告已按双方约定价款向原告支付工程款36300元，此合同已履行完毕。原告主张在《合同书》之外施工（包括堵门窗、管道清土、车库后墙砌砖抹灰等），被告不予认可。原告陈述事实未提交相应证据，本院不予确认。

原告主张其已按《协议书》约定完成了《建设工程造价审定书》中第2、3、4项的施工，合计88136.72元；为被告施工了《工程结算审核汇总表》中第4、5项合计55527元的工程，以上共计143663.72元，减去被告已支付的预付款40000元，剩余工程款被告尚未支付。但被告称《建设工程造价审定书》、《工程结算审核汇总表》均为复印件，不予认可，不能作为认定案件事实的依据。且该证据是被告与建设单位结算的依据，体现不出审定书第2、3、4项，及汇总表中第4、5项系原告完成，不能证明与原告主张事实具有关联性；原告提交的三份《北苑路高温水管道-路面恢复、便道砖工程、改造工程竣工结算价》，两份《翔翼路高温水管道改造工程-现浇钢筋混凝土、土方及路面恢复竣工结算价》，没有任何单位盖章或签字确认，真实性、关联性无法确定，不能作为案件定性的依据。虽然《协议书》约定合同价款以最终审计为准，但原告证据不能证明其履行了《协议书》义务，不能证明双方审计确认的合同价款数额。原告主张缺乏事实证据，本院不予确认，如以后有证据证明，原告可另行主张。据此判决：驳回原告***诉讼请求。案件受理费2709元，减半收取，由原告***负担1354.5元。

判后***不服，向本院上诉称：一、上诉人2014年1月20日出具的36300元的收条，仅仅可以证明履行《合同书》过程中管道支架基础款已经结清，而非施工的款项全部结清；二、上诉人出具的四万元的收条证明是《合同书》约定的预付款，并非全部工程款项的最终结算。原告提供的证据可以证明施工事实及欠款数额，原判未查明事实，简单实用法律。请求撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人工程款113644.72元，以及直至付清工程款时止逾期付款的利息。本案诉讼费用由被上诉人负担。

本院认为，本案争议焦点为上诉人是否如约履行了《合同书》、《协议书》义务。《合同书》及《协议书》关于“石家庄市天苑换热站换热器基础及管道支架基础的土建工程（包括预埋铁及二次灌浆）”和“天苑路阀门井一座、翔翼路阀门井一座及两处的地面恢复”的约定，证明了上诉人与被上诉人协商一致，明确了上诉人承包施工的工程范围。对于《合同书》，上诉人书写的收款条，能够证明被上诉人向上诉人支付工程款36300元，且该36300元款项系管道支架基础款，收款条上注明的“清”，应认定管道支架基础款已全部结清。但是，上诉人关于管道支架基础工程之外仍施工了管道清土、堵门窗、车库后墙砌砖抹灰等主张，虽然上述工程并非《合同书》约定的施工范围，但上述工程均系《合同书》约定承包工程的辅助工程，上诉人虽无充分证据予以证明，但上述工程实际由上诉人施工有其合理性。被上诉人反驳上诉人主张，称上述辅助工程由其自己施工。对此，被上诉人对其反驳方的主张，亦应承担举证责任予以证明。故，对于《合同书》的争议事实，应当通过被上诉人提供由何单位实际施工的相关证据，进一步查明实际施工的相关事实，或者根据双方证据证明力强弱，在综合判断的基础上加以认定；《协议书》第六条约定支付方式：“甲方预付四万元，直到工程完工审计结束”，第八条“发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。”对于该《协议书》，上诉人主张已按合同约定全部完成施工，支取的4万元系《协议书》约定的预付款。被上诉人称《今支条》由上诉人写明四万元为工程款，四万元之外的工程上诉人未按约定施工，工程款已结清。上诉人是否履行了《协议书》承包范围的全部施工义务，由于被上诉人在《协议书》中“承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务”，且上诉人支取的四万元工程款恰与《协议书》约定的四万元预付工程款数额相同。因此，被上诉人对其《协议书》约定工程非由上诉人全部施工，四万元之外工程由其自己完成的反驳主张，亦应提交解除与上诉人《协议书》、以及后续施工系由其实际完成的相关证据加以证明。另外，结合上诉人二审提交的加盖有工程造价员杜纪云印章的五份《竣工结算价》，以及二审调查开庭时上诉人申请出庭的李铁栓、田建辉、李江海等证人证言，应当在进一步查明案件基本事实后，依法作出公正判决。

综上所述，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销新华区人民法院（2014）新民二初字第629号民事判决；

二、发回新华区人民法院重审。

审　 判　 长　　马惠生

审　 判　 员　　牛跃东

审　 判　 员　　申　玉

二〇一五年六月十一日

（代）书记员　　乔秀艳