青岛新方向企业管理有限公司、青岛泰龙钢构有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终5964号

上诉人（原审被告）：青岛新方向企业管理有限公司，住所地山东省胶州市兰州东路453号鑫汇新都37号网点楼。

法定代表人：赵子常，总经理。

委托诉讼代理人：许光磊，山东文康律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛泰龙钢构有限公司，住所地山东省胶州市马店镇陆家村。

法定代表人：苗华明，总经理。

委托诉讼代理人：许光磊，山东文康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年3月2日生，汉族，住山东省曹县。

上诉人青岛新方向企业管理有限公司（以下简称新方向公司）、青岛泰龙钢构有限公司（以下简称泰龙公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新方向公司、泰龙公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定上诉人为被上诉人支付了102540元护理费用，而被上诉人却并未提供实际花费护理费的证据。一审法院认定上诉人共需向被上诉人支付护理费用81183元，因而上诉人额外支付了21357元费用，该费用应在上诉人赔付被上诉人的工伤待遇中扣除。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.要求新方向公司、泰龙公司共同支付一次性伤残补助金226800元、停工留薪期工资117600元、护理费134400元、住院伙食补助费41400元、住宿费5000元、交通费5000元、医疗费5500.51元；2.本案诉讼费由新方向公司、泰龙公司负担。

新方向公司、泰龙公司向一审法院起诉请求：1.判令新方向公司、泰龙公司仅需向***支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资171393元；2.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：***于2020年4月21日在泰龙公司工作过程中受伤。2020年5月11日，胶州市人力资源和社会保障局认定***所受伤害系工伤，用人单位为新方向公司。2021年6月9日，青岛市劳动能力鉴定委员会确认***的劳动功能障碍程度为伤残壹级，生活自理障碍程度为完全护理依赖。

***受伤后，在青岛大学附属医院多次住院治疗，陪护人员为***的妻子张运丽。

2021年4月29日***的弟弟孟祥彪、***之妻张运丽，泰龙公司员工高杰等9人在泰龙公司谈话录音一份，商量预支部分费用，其中***方有人问“反正我就问一下那基数？”高杰说“他那个基数，好像当时是给他弄得5600”，***方有人问“他那个交付基数，还有一个他平均工资”，高杰说“你这样算就行了，他一天是280块嘛，280块钱我们算的工资是除去周六周日一般是22天。22天的话，他那个是22乘以280你算，是不大约6000来块钱吧，6千来块钱，他偶尔也要请假，其实他一年平均下来，能干11个月的活”，***方说：“杨东在这个应该有经验，你一年时间大概的话，我说实话，像你目前的一年，因为这个是我也搞不清楚”，杨某说“回去的话，300多天”，高杰说“我们干的建筑行业的过年嘛，春节假期放假比较长，然后有时候再请个假嘛，或者大家有什么事？忙的种地。或者说是收庄稼的时候，能去吗，然后才能回家基本上我跟你算这个数吧，不会让你吃太大亏。他也在这处工伤，我们看这严重之后肯定考虑后果可能不会不计后果的时候，就给你弄到那儿吗？”。

泰龙公司共已支付***护理费102540元。

2021年8月3日，***作为申请人，以新方向公司、泰龙公司为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求裁决：新方向公司、泰龙公司共同支付***一次性伤残补助金226800元、停工留薪期工资117600元、护理费134400元、住院伙食补助费41400元、住宿费5000元、交通费5000元、医疗费5500.51元，合计535700.51元。

经胶州市劳动人事争议仲裁委员会查询青岛市人力资源和社会保障局一键通平台综合门户，存在新方向公司为***缴纳2020年4月至今社会保险费的记录（2020年4月到账日期为2020年4月23日）。经胶州市劳动人事争议仲裁委员会向胶州市人力资源和社会保障局工伤待遇科核实，***每月伤残津贴为4950元。

仲裁庭审中，***认可收到泰龙公司于2021年4月29日支付的借款30000元，***亦同意从工伤待遇总额中扣除。

2021年10月22日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字〔2021〕第1470号裁决书，裁决：一、新方向公司自裁决生效之日起十日内支付***一次性伤残补助金、停工留薪期工资共计192750元。泰龙公司与新方向公司承担连带赔偿责任；二、驳回***的其他仲裁请求。裁决书送达后，***与新方向公司、泰龙公司不服胶劳人仲案字〔2021〕第1470号裁决书，向一审法院提起诉讼。

本案中，***申请杨某作为证人出庭作证，杨某自述，其是泰龙公司的临时职工，干钢结构安装，与***是连襟关系。证人从2007年开始至今在泰龙公司工作，老板是孙某。***是2020年2月左右证人介绍去的。***的工资是证人跟老板孙某定的，一天280元，该工资标准是否与新方向公司、泰龙公司确定证人不清楚。***在工地上干了40多天，具体的天数记不清了，其中有几天刮风下雨不能干，就算了37天工资，是按天结算，每个月没有固定的天数，平均下来一个月能干到26、27天。孙某属于公司里管安装队的，是公司队长还是承包的不清楚。证人手机上有老板孙某给写的单子的照片能证明，但无法出示照片原件。当庭出示证人手机里其与孙某之间的微信聊天记录的原始载体，该照片是孙某（电话号码是×****）于2021年2月3日下午17点57分发的。***工作期间的工资可能打一个月的2000元左右。***没有经过新方向公司或者泰龙公司的招聘手续入职，新方向公司证人都没有听说过。证人与泰龙公司以前没签过劳动合同，2021年5、6月份左右签过一个，具体签订时间记不清楚了，但是时间和公司盖章都没有。***没签劳动合同。签订合同的时候***已经出事故了。

一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”新方向公司为***自2020年4月起缴纳社会保险，胶州市人力资源和社会保障局认定***所受伤害系工伤，用人单位为新方向公司，故***与新方向公司之间存在劳动关系。

***作为新方向公司的职工，在其受伤被认定为工伤并被鉴定为伤残壹级后应当依法享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”之规定，因***受伤时新方向公司未依法为其缴纳工伤保险费，系受伤后全额补收，故***主张新方向公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，于法有据。

***主张其日工资280元，申请证人杨某出庭作证，但杨某的证言仅能证实***是按日计算工资，每天280元，***出工伤前在工地上干了40多天，具体的天数记不清了，其中有几天刮风下雨不能干，就算了37天工资，是按天结算，每个月没有固定的天数，不能证明***在新方向公司工作适用的是综合计算工时工作制；证人出具的收到条无法提交原始载体，且无法核实微信的相对方系孙某，故一审法院不予采信；***提交的谈话录音中，也仅是对平均工资和具体缴费基数的协商过程，不足以确定***的月平均工资。经胶州市劳动人事争议仲裁委员会向胶州市人力资源和社会保障局工伤待遇科核实，***每月伤残津贴为4950元，故一审法院以其伤残基数4950元为计算标准核算其本人工资5500元为宜（4950元÷90%）。一审法院支持***一次性伤残补助金148500元（5500元×27个月）。

根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，结合***提交的住院病历显示其自2020年5月8日起住院至2021年5月26日出院，***的停工留薪期已经超出12个月，新方向公司、***认可***的停工留薪期为13.5个月。故***主张新方向公司支付停工留薪期工资的诉讼请求，于法有据，一审法院支持74250元(5500元×13.5个月)。

根据《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤有关问题的处理意见》(青人社发〔2012〕43号)第五条“生活不能自理的工伤职工申请在停工留薪期安排护理的，用人单位应依据工伤保险协议医疗机构出具的诊断证明，派人护理。用人单位不派人护理的，护理费由用人单位承担，护理费标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第二十一条有关规定执行。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，***的住院病历、长期医嘱单中均载明“陪伴一人”的信息，故***主告新方向公司支付住院期间护理费的诉讼请求，于法有据。因***未提交证据证明护理人员的工资收入及停发工资收入，故以2019年度、2020年度青岛市在岗职工年平均工资76328元、8671元为计算基数，一审法院支持***2020年住院期间护理费48515元(76328元÷365天×232天)、2021年住院期间护理费32668元(81671元÷365天×146天)，以上共计81183元。泰龙公司已支付***护理费102540元，已超额支付。故***主张护理费的诉讼请求，一审法院不予支持。

根据《工伤保险条例》第六十二条第三款：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”，《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）三：“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。”的规定，***主张的住院伙食补助费、医疗费应由社会保险基金核准后拨付，一审法院不予处理。***未到统筹地区以外就医，其主张的住宿费、交通费，于法无据，一审法院不予支持。

根据《关于印发山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》(鲁政发〔2011〕25号)第十条“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用……（三）住院伙食补助费；（四）经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费……”之规定，新方向公司共应支付***一次性伤残补助金148500元、停工留薪期工资74250元，以上共计222750元。***认可于2021年4月29日收到借款30000元，亦同意从工伤待遇总额中扣除，故新方向公司应支付***上述工伤待遇差额192750元(222750元-30000元)。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，泰龙公司就***的上述损失与新方向公司承担连带赔偿责任。

综上，一审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条，《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第三条，《关于印发山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法的通知》(鲁政发〔2011〕25号)第十条、第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤有关问题的处理意见》(青人社发〔2012〕43号)五，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，判决：一、新方向公司自判决生效之日起十日内支付***一次性伤残补助金、停工留薪期工资共计192750元，泰龙公司与新方向公司承担连带赔偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求及仲裁请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由***负担5元，新方向公司、泰龙公司负担5元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：泰龙公司向***支付的护理费应否在***应得的其他工伤待遇中予以扣除。***所受伤害被依法认定为工伤，且被鉴定为伤残一级，其应依法享受包含护理费在内的工伤待遇。泰龙公司作为用工单位已向***支付了护理费，新方向公司、泰龙公司主张超付部分应在***的其他工伤待遇中予以扣除，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，新方向公司、泰龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛新方向企业管理有限公司、青岛泰龙钢构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　刘昭阳

审判员　　李　蕾

二〇二二年五月十九日

书记员　　宋明旭