某某水务管理局、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终7573号

上诉人（原审被告）：***水务管理局,住所地***人民南路144号。

负责人：杨忠荣，系该局局长。

委托诉讼代理人：万思，贵州贵正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：裴俊杰，男，汉族，1985年5月11日生，住贵州省***，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年08月24日出生，汉族，住贵州省***。

被上诉人（原审被告）：廖天华，男，1963年02月05日出生，汉族，住贵州省***。

委托诉讼代理人：陈海江，贵州泉湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年04月14日出生，汉族，住贵州省***。

委托诉讼代理人：吕昌模，贵州合兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环东路58号。

法定代表人：朱继洪。

委托诉讼代理人：李道全，男，汉族，1959年2月23日生，住贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。

上诉人***水务管理局因与被上诉人***、廖天华、***、贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省***人民法院(2021)黔0123民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***水务管理局上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，发回重审或查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人欠付被上诉人贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司工程尾款约763800元，并判决上诉人在欠付工程款范围内承担清偿责任，属基本事实认定不清。1.一审法院在案涉工程的总投资额和存在争议的投资额均尚未确定的情况下判决上诉人承担责任，系事实认定错误，缺乏事实与法律依据。根据贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司出具的《关于***六桶乡凉井片区农村饮水安全工程工程复核情况说明》可知，案涉工程的总投资额和存在争议的投资额均未确定，不能当然得出上诉人尚欠763800元的结论，且上述金额仅为初步统计的结果，且有高达76.38万元的工程投资存在争议。2.一审法院认定上诉人已支付的工程款金额有误，上诉人已支付的工程款总计是2805423元，而非2782068元。一审法院遗漏了上诉人已支付的第六笔工程款23355元。3.一审法院认定被上诉人***应得工程款为438875元系事实认定错误。***根据被上诉人廖天华出具的两份《欠条》主张工程款537569元不应得到支持，因两份《欠条》系***与廖天华之间作出的结算，且存在重复计算的问题，并未经过承包人贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司和上诉人的书面认可。工程未实际验收系因***不严格按照设计方案规范施工，导致工程质量不合格，且多次通知后仍未修复完毕。被上诉人要求支付工程款的条件未成就，应在上诉人与承包人验收合格结算后方能准确认定案涉工程量和工程款。4.一审法院应当判决驳回原告的诉讼请求，即便诉请成立，依法也应当由被上诉人廖天华独自承担。在工程未竣工验收，工程款也尚未确定的情况下，被上诉人起诉要求支付工程款条件不满足。即便***具备主张工程款的前提条件，一审法院也应在能确定的工程投资范围内作出认定，并判决上诉人在欠付工程款范围内承担清偿责任。根据庭审查明，贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司已足额向廖天华支付工程款，即使上诉人尚有部分工程款未付的情形，也仅对贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司负付款责任。

被上诉人***答辩称，我没有收到任何整改通知书或质量问题通知书，案涉工程已经使用两年之久，我没有得到任何工程款。

被上诉人廖天华答辩称，1.一审已经查明案涉工程总投资为352.83万元，确定的工程投资约为276.45万元，上诉人作为发包方，还有尾款76.38万元未支付给贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司，判决上诉人在欠付工程款范围内承担清偿责任属事实认定及法律适用正确。2.一审法院遗漏工工程款23355元，由法院查清后认定。3.工程款537569元与537659元是否认定错误，由法院查明后认定。案涉工程未验收系因为***不严格按照设计方案规范施工，导致工程质量不合格，廖天华不应向***支付工程款。4.一审法院已查明上诉人还有76.38万元未支付给贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司。上诉人至今仍有20%工程款暂未支付，应当直接判决由上诉人在欠付的20%工程款范围内对***承担责任。

被上诉人***答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款537659.00元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2012年05月14日，被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司通过招投标方式从被告***水务管理局（原***水利局）承包案涉工程。双方于2012年05月18日签订《***六桶乡凉井片区农村饮水安全工程施工合同》，合同约定，签约合同价肆佰叁拾伍万零陆佰陆拾陆元（￥4350665.00元）。工程总投资以现场实际施工量为准进行决算。工程质量符合国家现行验收标准。承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为120天。2013年12月20日，被告***水务管理局（甲方）与被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司签订《***六桶乡凉井片区农村饮水安全工程补充协议》，协议内容为，***六桶乡凉井片区农村饮水安全工程于2012年05月07日开标，我公司于2012年05月18日进场准备施工，在施工时发现设计方案与实际有很大出入，经与监理、业主及设计单位对接后，编制了设计变更方案，水利厅于2013年12月02日以黔水饮[2013]70号文件对变更方案进行了批复。为使该工程顺利推进，经甲乙双方共同协商一致，签订以下补充协议1、乙方须按变更后的设计方案组织实施；2、工程结算按变更方案工程量（见附表）和投标单价进行结算；……。2014年04月26日，被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司与被告廖天华签订“***六桶乡凉水井片区农村饮水安全工程”《工程项目管理责任书》，责任书约定，一、工程名称***六桶乡凉水井片区农村饮水安全工程。二、施工范围完成“《合同》文件”约定的施工范围。三、合同工程造价***六桶乡凉水井片区农村饮水安全工程，435.0665万元（肆佰叁拾伍万零陆佰陆拾伍元）。四、管理形式项目法施工管理方式，项目负责人全面负责项目工程的施工与经营管理。项目实行独立核算（指本项目的施工成本、费用成本及一切税费）、自负盈亏、指标考核、合理上缴。五、工期质量标准按“《合同》”工期要求完工；按照“《合同》”的质量标准、技术规范、国家级有关部门颁发的技术规范、标准进行施工及竣工交付使用。……十、公司管理费的缴纳1、公司管理费公司充分考虑到本项目工程施工税后利润等因素，暂按合同总价（435.0665万元）的2%收取项目管理费。管理费按合同金额在第一次或第二次进度款中提取。竣工验收时，按最终竣工结算审计的总造价进行增减调整，多退少补。后被告廖天华将部分工程转包给原告施工。2019年06月15日，被告廖天华向原告出具《欠条》两份，其一为“今欠到***六桶镇来鹤村珍珠组村民***承包六桶镇凉井片区安全饮水工程承包工程款清单如下1、进水前池钢筋混凝土138000.00元；2、泵房73㎡，800/平方，58400.00元（含税收）；3、支镇墩（C15砼）260㎡，188600.00元；4、M7.5浆砌石46㎡，16100.00元。所欠工程款必须在试抽水之前付清。不包括所有新增工程量。合计401100.00元（大写肆拾万零壹仟壹佰元整）。注明扣除泵房税收3100.00元及预支28000.00元，实际欠工程款370000.00元（大写叁拾柒万元整）”。其二为“今欠到***六桶镇来鹤村珍珠组村民***承包六桶镇凉水井片区安全饮水工程承包工程款清单如下1、施工便道320挖机计时36小时，350.00元/时，12600.00元；2、路面渣石铺垫130方，100元/方，13000.00元；3、路面毛石铺垫116方，100元/方，11600.00元；4、路面碎石铺垫24方，100元/方，2400.00元；5、路面五眼砂铺垫16方，100元/方，1600.00元；6、水池开挖21小时，350元/小时，7350.00元；7、水池底毛石混凝土11米×9米×2.1米=207.9方；8、60挖沟排水清除水池底10公分混凝土，再铺碎石压实共用28.5小时，150.00元/小时，4275.00元；9、小工清水池底，18人，150元/人，2700.00元；10、填水池周边毛石120方，100.00元/方，12000.00元；11、恢复水池周边土地1560方；12、买水管900.00元；13、泵房基础及泵房面积以实际验收为准。所欠工程款必须在移交之前付清。以上工程量以设计方、监理、水务局认量为准。”案涉工程现已交付发包方***水务管理局使用。2014年至2019年期间，被告***水务管理局共支付被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司工程款600000.00元、1227164.00元、558024.00元、196880.00元、200000.00元，共计2782068.00元。2020年08月11日，经被告***水务管理局、被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司等单位对案涉工程工程量进行复核。经复核，案涉工程总投资3528300.00元，现场工程投资约为2764500.00元，存在争议讨论的工程投资约为763800.00元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告应否支付原告工程款及支付多少？二、原告诉请的工程款应由谁承担？关于焦点一，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中,《***六桶乡凉井片区农村饮水安全工程施工合同》系被告***水务管理局与被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司签订，系有效合同。被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司通过《工程项目管理责任书》将工程转包给被告廖天华，并按合同总价（4350665.00元）的2%收取项目管理费，后被告廖天华又将部分工程分包与原告施工。因被告廖天华及原告均无施工资质，被告廖天华与原告签订的合同应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，现案涉工程已由发包方使用，应视为已竣工验收，原告要求被告支付欠付工程款的诉求，应予支持。被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司认为案涉工程并未验收，原告诉请不应得到支持的抗辩理由无法律依据，一审法院不予采信。关于被告应支付原告工程款的数额，被告廖天华向原告出具的《欠条》载明的370000.00元，一审法院予以支持，对《欠条》二上的第七项、第十一及第十三项，因原告与被告廖天华并未对该工程款进行结算，且该欠条上注明工程量以设计方、监理、水务局认量为准，现原告未提交上述部门对工程的认量，也未依法申请有关单位对上述工程量进行测量，故对原告的该项请求，一审法院不予支持，对于《欠条》二上的上述三项请求之外的其他诉请，一审法院予以支持，被告应支付原告的工程款项为438875.00元，（370000.00元+12600.00元+13000.00元+11600.00元+2400.00元+1600.00元+7350.00元+4725.00元+2700.00元+12000.00元+900.00元=438875.00元）。关于焦点二，原告诉请的工程款应由谁承担的问题。被告廖天华将从被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司转包的部分工程分包给原告***施工，被告廖天华与原告***之间存在发包与承包的关系。现原告***主张被告廖天华支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。被告***水务管理局作为涉案工程发包方,至今未向被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司付清涉案工程尾款约763800.00元,故依法应在欠付工程价款范围内对原告***承担责任。原告***主张被告***系工程发包方应承担支付工程款的责任，但未举证证明其主张，应承担举证不能的责任，对原告要求被告***承担责任的诉请，一审法院不予支持。原告主张被告贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司承担责任的主张无法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第九条第三项、第十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告廖天华于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款438875.00元；二、被告***水务管理局在欠付工程款范围内对上述工程款承担清偿责任;三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850.00元，减半收取计3425.00元，由被告廖天华负担2381.00元，由原告***负担1044.00元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：1.关于***六桶镇宝寨村农村饮用水安全工程推进专题会议纪要；2.关于***六桶乡凉井人饮工程推进工作专题会议纪要；3.会议纪要；4.专题记录。拟证明：1.案涉工程施工不规范，工程存在质量问题，已多次通过会议形式提出整改措施要求整改，但施工方至今未按要求整改，导致工程不符合合同约定，无法满足验收条件；2.***等实际施工人未严格按照设计规范施工，工程不达标，存在众多质量问题，至今未按监理下达的整改通知予以修复。证据二：1.***人民政府办公室公文处理笺；2.关于开展***六桶镇供水运营管理相关工作的函；3.关于六桶镇凉井片区农村饮用水安全工程未验收投入使用的情况说明。拟证明：1.案涉工程系民生工程，目前尚处试用运行阶段，而非上诉人擅自使用未经竣工验收的工程视为已竣工验收的情形，故一审法院认定事实和法律适用错误；2.案涉工程启动试用运行后，上水管多次发生爆炸、多处管道接头处在输水过程中接头部位脱离、管道漏损、主管道为填埋等诸多问题。被上诉人***质证称，不认可，案涉工程已经使用，且水管不是我施工。被上诉人廖天华、***、贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司质证称，三性均无异议。二审查明其余事实与一审查明事实一致，本院予确认。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当承担付款责任。

针对焦点，上诉人***水务管理局系***六桶乡凉井片区农村饮水安全工程发包方，其将案涉工程发包给贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司，贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司与廖天华签订《工程项目管理责任书》，并按合同总价（4350665.00元）的2%收取项目管理费将工程转包给廖天华，后廖天华又将部分工程分包给***施工。由于廖天华及***均无施工资质，廖天华与***之间的施工合同应为无效。但是案涉工程已经交付使用，视为已竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释[2004]14号)第二条：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，***作为实际施工人有权突破合同相对性，向发包人***水务管理局主张权利。至于***水务管理局是否应当在欠款范围内承担责任的问题。***水务管理局与其合同相对方贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司至今未结算。从贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司出具的情况说明来看，其中现场能基本确认的工程投资为276.45万元，存在争议讨论的工程投资为76.38万元。763800.00元系双方存在争议的金额，并不能确定上诉人尚欠贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司763800.00元。另外，关于上诉人已支付工程款项的问题，经查实，上诉人前后向被上诉人贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司支付工程款共计六次，总计金额应为2805423元，一审认定错误，本院予以纠正。因上诉人已支付给贵州铜仁三江水电建筑施工有限公司2805423元，超过已确认的工程款276.45万元，现有证据并不能证明发包人***水务管理局欠付工程款，上诉人要求发包人支付工程款于法无据。

另外，原审认定***应得工程款是否正确的问题，廖天华向***出具两张《欠条》，原审对欠条一及欠条二上双方已结算部分予认定双方工程款并无不当。但原审判决第七页关于第二份欠条第八项金额存在笔误，将4275元误写为4725元，本院予纠正，因此，廖天华欠付***工程款应为（370000.00元+12600.00元+13000.00元+11600.00元+2400.00元+1600.00元+7350.00元+4275.00元+2700.00元+12000.00元+900.00元=438425.00元）。

综上所述，上诉人***水务管理局的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释[2004]14号)第二条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省***人民法院(2021)黔0123民初680号民事判决第二、三项；

二、变更贵州省***人民法院(2021)黔0123民初680号民事判决第一项为：廖天华于本判决生效之日起十日内向***支付工程款438425.00元；

三、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6850.00元，减半收取计3425.00元，由廖天华负担2381.00元，由***负担1044.00元；二审案件受理费6850元，由廖天华负担4762.00元，由***负担2088.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二一年十一月四日

书记员　　蒲美君