通辽市健平房地产开发有限责任公司与通辽市泰华园林工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）通民终字第1123号

上诉人（原审被告）：通辽市健平房地产开发有限责任公司。

法定代表人：孙建平，董事长。

委托诉讼代理人：王传悦，内蒙古金利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：通辽市泰华园林工程有限公司。

法定代表人：谢艳明，董事长。

委托诉讼代理人：王国存，1970年1月19日出生，男，汉族，现住内蒙古赤峰市翁牛特旗，系被上诉人公司职工。

委托诉讼代理人：张广宇，北京尚衡律师事务所通辽分所律师。

上诉人通辽市健平房地产开发有限责任公司因与被上诉人通辽市泰华园林工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服科左后旗人民法院（2015）后民初字第469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人通辽市健平房地产开发有限责任公司法定代表人孙建平及其委托代理人王传悦、被上诉人通辽市泰华园林工程有限公司委托代理人王国存、张广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通辽市健平房地产开发有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销科左后旗人民法院（2015）后民初字第469号民事判决，驳回被上诉人的不当诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决明显适用法律错误，应予撤销。本案约定的是115万不是固定价，实际上上诉人因需方科左后旗政府的需要改变了原施工计划，只让被上诉人施工了大约40万的工程量，其余工程量取消。没有进行施工的工程量不应给付工程款，一审适用法律明显错误。二、一审法院程序违法。1、上诉人在一审期间申请对已完工程量进行鉴定，一审对上诉人的申请置之不理，剥夺了上诉人的诉权。2、一审法院没有去现场实地勘验、检查，没有尽到查明事实的职责。二审庭审过程中，上诉人还提出，本案不是固定价格合同，115万元工程款的“约订价”，是“暂定价格”之意，即“大约订价”。

通辽市泰华园林工程有限公司辩称，2012年5月12日，通辽市健平房地产开发有限责任公司在明知王国存是以通辽市泰华园林工程有限公司委托代理人身份的情况下与其签订《绿化工程承包合同》，合同书明确标注了乙方为通辽市泰华园林工程有限公司，通辽市健平房地产开发有限责任公司在合同上盖了自己的公章，并以实际行动接受了通辽市泰华园林工程有限公司履行的主要义务，双方签订的《绿化工程承包合同》合法有效，双方应严格遵照履行。合同书工程名称为“健平商务楼前广场绿化工程”，当时说的就是商务楼北广场，并明确约定工程固定价为1150000.00元，答辩人是严格按照合同约定全面履行义务，于2013年6月按照上诉人的要求将绿化工程交付物业公司管理经营。上诉人没有任何证据证明工程量有变化，工程款予以减少的事实。上诉人上诉理由没有证据支持，均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

通辽市泰华园林工程有限公司向一审起诉请求：一、判令被告履行合同给付剩余绿化工程款850000.00元。二、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：当事人对双方于2012年5月12日签订《绿化工程承包合同》，约定工程总造价为约定价1150000.00元，原告对政府综合办公楼北侧绿化带完成现有绿化工程并验收合格，2013年6月原告按照被告的要求将绿化带交由政府物业管理，迄今被告给付原告工程款300000.00元的事实没有异议。同时，对合同书标注的“健平商务楼”就是现在科左后旗人民政府的两幢综合办公楼的事实不持异议，予以认定。但双方当事人存在的争议焦点：一是原告是否是适格主体及合同效力；二、合同约定的工程承包（绿化）范围。对此，原被告分别提供了各自持有的《绿化工程承包合同》、平面图和效果图。通过当庭质证，当事人对对方持有的合同书真实性没有异议，但原告对被告提供的效果图、被告对原告提供的平面图真实性均有异议。原告认为，被告持有的绿化合同书虽然没有加盖原告公章，但在被告明知王国存是原告委托代理人身份的前提下，在合同书上签字确认，应认定有效合同。合同书第一条1款“工程名称”是：健平商务楼前广场绿化工程，纵观合同书全部内容，通篇没有综合楼四周绿化的内容。被告出示的效果图不是原告提供的，并且与综合楼实际状况不符，法院不应采信此证据。因此，原告是适格主体，合同是有效合同，合同书约定的绿化范围就是综合楼北侧前广场现有的绿化面积，应按合同约定的工程款价格支持原告的诉讼请求。然而，被告认为“健平商务楼前广场绿化工程”不能理解为现有的绿化工程，应当按四周绿化进行理解。在后来的变更过程中，原被告只是对工程款没有另行签订合同进行约定，应通过司法鉴定确认工程款后，予以支付。原告提交的平面图无法确认其真实性，不能作为证据予以采信。本院认为，原被告对合同书的真实性不持异议，应予采信。原被告分别提供的平面图、效果图没有经过对方当事人签字确认，不能有效证明其来源的真实性、合法性，故不予采信。

原审认为，2012年5月12日，被告健平房地产公司是在明知王国存是以泰华园林公司委托代理人身份的情况下与其签订《绿化工程承包合同》，合同书明确标准乙方为：“通辽市泰华园林工程有限公司”。所以，原告主体适格。诉讼中原告提交的《营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》等材料也补充证明了原告的主体身份。双方约定：“本合同经双方签字盖章后生效”。现被告持有的合同书只有受委托人王国存签字，没有加盖原告公章，形式上存在瑕疵，但被告已经在原告持有的合同书上加盖了自己的公章，并以实际行动接受了原告履行的主要义务。《绿化工程承包合同》是双方在平等协商的基础上自愿达成的，内容与法不悖，属有效合同。有效合同对当事人具有法律拘束力，双方应严格遵照履行。合同书工程名称为：“健平商务楼前广场绿化工程”，该楼坐南朝北，“前广场”应理解为楼房的“北”广场，而不能理解为：“南”广场或“四”周广场。原被告明确约定工程固定价为1150000.00元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，被告应严格按约定价款履行工程款给付义务。所以，被告健平房地产公司要求对工程款进行鉴定的请求，与法有悖，不予支持。合同签订并实际履行近三年，被告针对合同迄今没有提起效力、撤销或者变更之诉，更没有提供任何证据证明工程款予以减少的事实，故被告的抗辩理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条（一）款、第六十条（一）款、第六十一条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：被告健平房地产开发有限公司在本判决书发生法律效力后一个月内给付原告通辽市泰华园林工程有限公司尾欠工程款850000.00元。案件受理费12300.00元，由被告健平房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1、《绿化工程承包合同》第三条约定：“工程造价：本合同工程总造价为约订价115万（壹佰壹拾伍万元整）。注：该价款包含与本合同有关的全部人工费、材料费、机械费、利润、税金、意外伤害及保险费等全部费用。”对工程总造价并未表述为“暂定价”等。该条约定“包含与本合同有关的全部人工费、材料费、机械费、利润、税金、意外伤害及保险费等全部费用”，明显是对工程总价约定为固定价格的表述，故上诉人称“约订价”为“暂时”、“大约”订立的价格之意，没有其他证据佐证，本院不予采信。即原审认定《绿化工程承包合同》为固定工程价款合同正确。

2、2015年6月3日科左后旗人民政府出具的证实材料缺乏相关证据佐证，本院不予采信。因《绿化工程承包合同》第五条约定：“……2、乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范规程进行施工，并接受甲方现场监理工程师或工程师代表的监督检查。3、工程竣工验收，应以施工图纸、鸟瞰效果图、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据……”，但本案双方均认可没有施工图纸、技术交底纪要、设计更改通知等，本院也无法通过现有的《绿化工程承包合同》确定施工面积、应形成建筑物形态及应种植树木、花草等数量等与工程量有关的数据，更无法确定合同在履行过程中是否存在工程变更。即本院无法确认《绿化工程承包合同》的施工范围是在健平商务楼的四面，而不是一面。

3、2015年7月15日被上诉人代理人王国存向本院提交的效果图，因其缺乏名称、来源、用途、制作人等必要要素，本院不予认定。

4、上诉人申请并经本院委托做出的通兴鉴字[2016]131号工程造价鉴定报告的真实性双方无异议。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。二审同意鉴定的目的是查明已完工程实际价格，以作为双方调解的依据，因双方未能达成调解，本院对该鉴定报告不予采信。

本院认为，自愿、公平、等价有偿、诚实信用是民事活动中当事人应遵循的基本原则。本案双方当事人签订《绿化工程承包合同》后，被上诉人应依约定进行施工，并向上诉人交付符合要求的施工成果；上诉人则应依约定支付工程款。但因《绿化工程承包合同》中双方对案涉工程的具体施工面积、形态、材料、花草树木的种类和数量等均没有约定，又没有依约定制作施工图，致使双方发生争议。虽然双方合同约定工程总价与实际工程总价存在较大差距，但在签订合同过程中，上诉人怠于行使权利，致使合同约定部分主要条款约定不明；在合同履行过程中，又不按照合同约定制作或要求被上诉人制作、提交施工图纸、鸟瞰效果图、技术交底纪要、设计更改通知等能确定工程量及工程变更的各类证据，对纠纷的发生应承担主要责任。被上诉人承诺以完成相应绿化工程，并以施工图纸、鸟瞰效果图、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为竣工验收依据，但并未提供相关依据，而是以工程已经交付业主使用、符合合同约定主张权利。考虑到被上诉人已经完成约定工程并交付业主使用，且业主未提出异议，应当认定被上诉人履行合同符合约定。综合本案全部证据，并依据公平原则适当均衡双方利益，本院酌定案涉工程总价为80万元。

综上所述，通辽市健平房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但考虑本案双方权利义务的公平，本院对原审判决做出部分调整。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销原判；

二、上诉人通辽市健平房地产开发有限公司在本判决书送达后一个月内给付被上诉人通辽市泰华园林工程有限公司尾欠工程款500000.00元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各12300.00元，合计24600.00元，由上诉人健平房地产开发有限公司负担15000.00元，被上诉人通辽市泰华园林工程有限公司负担9600.00元。鉴定费11500.00元，由上诉人通辽市健平房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李永胜

审判员　　师国亮

审判员　　陈婷婷

二〇一六年九月二十八日

书记员　　徐　健