防城港天寓房地产开发有限公司、柳州市市政工程集团有限公司、广西通桂建设工程有限公司0一审民事判决书

广西壮族自治区防城港市港口区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）港民初字第564号

原告广西通桂建设工程有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道93号新兴大厦B栋公寓楼12层A号房。

法定代表人单加健，该公司总经理。

特别授权委托代理人申君贵，该公司职工。

特别授权委托代理人刘志军，广西创和律师事务所律师。

被告防城港天寓房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区沙潭江中心区。

法定代表人缪宽胜，该公司执行董事。

委托代理人黄洪和，广西海港律师事务所律师。

被告柳州市市政工程集团有限公司，住所地柳州市荣军路158号。

法定代表人冯旭林，该公司董事长。

特别授权委托代理人蒋国春，广西汇力律师事务所律师。

特别授权委托代理人王祖贵，广西汇力律师事务所律师。

原告广西通桂建设工程有限公司（以下简称通桂公司）与被告防城港天寓房地产开发有限公司（以下简称天寓公司）、被告柳州市市政工程集团有限公司（以下简称柳州市政公司）案外人撤销之诉一案，本院于2014年4月24日受理后，依法组成由审判员李明娟担任审判长、人民陪审员刘敬佳、潘泽耀参加的合议庭，于2014年7月4日公开开庭进行了审理。书记员陆晨萍担任法庭记录。原告的特别授权委托代理人申君贵、刘志军，被告天寓公司的委托代理人黄洪和，被告柳州市政公司的特别授权委托代理人蒋国春、王祖贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2009年11月16日，被告天寓公司与被告柳州市政公司签订《建设工程施工合同》，约定被告天寓公司将其开发的天寓商务广场C#、D#楼及部分地下停车场工程发包给被告柳州市政公司施工。后被告柳州市政公司又与原告签订《协营工程分包施工协议》，约定被告柳州市政公司将所承包的C#、D#楼及部分地下停车场工程分包给原告施工，由原告垫资施工到三层，原告向被告柳州市政公司缴付了250万元履约保证金，并约定该保证金在原告垫资施工到三层后7个工作日内退还。合同签订后，原告依约进场施工。2012年9月12日，原告与两被告就工程支付问题达成协议，约定被告天寓公司在2012年9月25日前完成结算，结算经确认无异议后，天寓公司应在一个月内付清工程款，并承诺将D#楼第三层作为付款担保。2012年12月6日，经原告与两被告三方审定，天寓商务广场C栋、D栋工程款结算为51147385.41元。2012年12月11日，被告天寓公司向原告移交了经确认的工程结算书三本。2012年12月20日与21日，两被告再次在工程结算审定成果汇总表上签章确认。但之后两被告未按约定支付工程款，原告为此向港口区法院起诉要求两被告依约支付工程款，后两被告向法院提交2014年1月24日港口区法院制作的（2014）港民初字第139号《民事调解书》（以下简称《调解书》），并在调解书上确认：一、被告柳州市政公司于2014年6月30日前支付950万元违约金给被告天寓公司。二、若被告天寓公司在2014年6月30日前尚有应付款未支付给被告柳州市政公司的，可在该950万元违约金内予以扣除。原告认为，（2014）港民初字第139号一案与原告在法律上有密切的联系，两被告故意隐瞒原告身份及达成结算支付协议的事实，属于恶意诉讼，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，请求法院判令：一、撤销《调解书》；二、驳回被告天寓公司要求支付工程延误违约金10461890.80元的诉讼请求；三、本案诉讼费由两被告共同承担。

原告对其陈述在举证期限内提供的证据有：1、营业执照，以证明原告的诉讼主体资格；2、《建设工程施工合同》，以证明天寓商务广场C#、D#楼及部分地下停车场工程的存在；3、《协营工程分包施工协议》，以证明天寓商务广场C#、D#楼及部分地下停车场工程的实际施工人是原告；4、《协议书》，以证明原、被告已就房屋移交及工程款支付达成新的协议，但被告未按协议约定支付工程款，违约在先；5、《天寓CD栋工程计算审定成果汇总表》，以证明工程款总额为51147385.41元，被告未按约定付款；6、《调解书》，以证明两被告隐瞒原告是实际施工人的地位，隐瞒原、被告已就房屋移交及工程款支付达成新的协议，欺骗法院达成调解协议；7、被告天寓公司机构代码，以证明被告天寓公司具有诉讼主体资格；8、被告柳州市政公司机构代码，以证明被告柳州市政公司具有诉讼主体资格。

被告天寓公司辩称，一、两被告间的调解协议内容不存在错误，也不是虚假诉讼；二、调解协议的内容不存在损害原告利益的内容；三、原告就其权益问题已向法院另案起诉，原告的诉讼权利及实体权利已得到主张；四、原告与其不存在建设工程施工合同关系。综上，原告的撤销之诉不成立，应予驳回。

被告天寓公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、企业法人营业执照、机构代码证书，以证明天寓公司身份情况；2、《合作开发协议书》、补充协议，以证明天寓公司的设立情况；3、《董事委派函》，以证明柳州市政公司委派到天寓公司工作人员名单；4、《开工令》，以证明柳州市政公司施工开工时间；5、《协议书》，以证明天寓公司与柳州市政公司解除合作开发合同关系，工程施工合同主体不变；6、《建设工程施工合同》及补充修正协议，以证明柳州市政公司承包工程建设、承包价格、工期、违约责任等；7、《关于对天寓商务广场项目建设的决议》，以证明工程价款为定额总造价下浮6%；8、《股东扩大会议纪要》，证明内容同上；9、《会议纪要》，以证明工程款支付情况及程序；10、《工程竣工验收会议纪要》，以证明工程竣工验收时间；11、授权委托书、会议签到表、会议纪要，以证明工程总价款；12、移交单、资料移交单，以证明柳州市政公司交房时间、交竣工资料的时间；13、《调解书》，以证明天寓公司与柳州市政公司因工期延误达成调解协议；14、借条及电汇凭证，以证明借款情况；15、收据，以证明预支款项；16、发票，以证明已付工程款部分开票。

被告柳州市政公司辩称，一、请求驳回原告的起诉及诉讼请求，关于驳回起诉部分，根据原告与两被告签订的纪要，被告柳州市政公司与原告间的结算以及两被告间的结算在法律上属于两个不同的主体，两被告间发生的诉讼与原告没有关联，所以原告是没有权利要求撤销的；二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，民事调解书的内容不存在损害原告的利益问题；三、即使案件被撤销之后，原告的第二项诉讼请求也没有法律依据。

被告柳州市政公司为其辩解在举证期限内未提供证据。

经公开开庭质证，被告天寓公司与被告柳州市政公司对原告提交的证据1-8的真实性、合法性、关联性均无异议。原告对被告天寓公司提交的证据1-16的真实性、合法性、关联性没有异议。被告柳州市政公司对被告天寓公司提交的证据1、4、6-16的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据2、3、5的真实性、合法性没有异议，但认为上述四份证据与本案没有关联。

结合当事人的质证意见，本院认证如下：对原告提供的证据1-8，被告天寓公司提供的证据1、6、9-16，由于各方当事人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以采纳，作为定案的参考依据。对被告天寓公司提供的证据2-5、7、8与本案没有关联，故不予采纳。

综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2009年11月16日，被告天寓公司与被告柳州市政公司签订《建设工程施工合同》，约定被告天寓公司将位于防城港市沙潭江中心区水电安装及防雷工程（含地下部分停车场）发包给被告柳州市政公司，开工日期为2009年12月1日，竣工日期为2011年6月30日，合同工期总日历天数为570天，合同价款暂定为34601917.50元。第二部分通用条款第13.3条约定：承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。每误工期一天承包人应向业主支付万分之四违约金。误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）。业主可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项违约金或以其他方式收回此款，此违约金的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。合同通用条款第32.4条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同第三部分专用条款第35.1条约定如发生合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，从违约之日起，发包人每天按拖欠工程款的万分之四向承包人支付违约金。合同附件三第五条约定工程质量保证金为结算价的3%，质量保证金利率为0，发包人在工程竣工验收期满2年后的14天内返还承包人，双方约定将质量保证金交由银行托管。2009年12月18日，两被告就2009年11月16日双方签订《建设工程施工合同》达成补充修正协议，约定将合同第三部分专用条款35.2第二段“如延期超过20天，承包人则按每天按延付工程款的万分之四向发包人支付违约金”更改为“如延期超过20天，承包人则按合同工期每超一天按工程总造价的万分之四向发包人支付违约金”。后被告柳州市政公司与原告签订《协营工程分包施工协议》，约定被告柳州市政公司将天寓广场商住楼的施工任务分包给原告施工，与工程有关的材料合同、设备租赁合同、工人工资支付协议等均由原告签订，原告所签订的合同、协议和本项目相关范围内的所有行为皆由原告承担一切法律责任，与被告柳州市政公司无关；若柳被告州市政公司代原告支付某些款项，不视为被告柳州市政公司对原告的追认授权，若因合同缘故导致被告柳州市政公司遭受被告天寓公司或者政府部门处罚的，所有责任由原告承担；工程造价约为7000万元；承包范围与承包内容按照两被告签订的施工合同确定，但不含消防、道路和绿化；工期按照两被告签订的施工合同确定的工期；承包方式为包工包料，由原告垫资到三层；承包价格按照两被告最终结算为基数，被告柳州市政公司收取1.5%的管理费（不含税金），原告承担承包施工所发生结算基数的3.41%营业税和包含项目保险费、教育附加等一切税费；按照原告、被告柳州市政公司及监理检验合格，经与被告天寓公司确认完成的工程量和实际运距，套用合同费用计算方式，得出基数后扣除被告柳州市政公司收取的1.5%为管理费（不含税金）、派驻员工工资及由原告承担的由被告柳州市政公司代收代缴的相关税费后，剩余部分全部为原告应得的部分，每月待被告天寓公司支付工程款到位后双方按以上约定核算比例各自收取；原告按照被告柳州市政公司的要求进场，具体开工以监理下达的开工令为准，按两被告签订的竣工日期前完工，由于原告原因导致质量、进度、安全、文明施工等受到被告天寓公司处罚，损失由原告承担，由于被告柳州市政公司付款不及时及被告柳州市政公司或被告天寓公司手续等办理不齐导致工期拖延的，被告柳州市政公司按照相关文件顺延工期，并赔偿原告因延误工期所造成的损失；原告缴纳250万元作为履约保证金，该履约金在原告产生违约无能力支付该项目施工中发生的事故理赔、不按时支付农民工工资时被告柳州市政公司有权以该履约金进行理赔，履约金在原告垫资到三层后7个工作日内退还；工程完工后，原告应积极组织被告天寓公司和相关方对项目进行验收，并按被告柳州市政公司制度规定时间整理并提交结算资料；合同未尽事宜，双方按照两被告签订的合同有关条款执行，未尽事宜协商解决。后被告天寓公司与原告经沟通后达成一致意见，即原告必须于2011年12月29日前完成初验；在初验完成后被告天寓公司支付给原告4300万元，剩余的工程款待CD栋竣工交房及提供完善施工资料并结算完成后，被告天寓公司再按合同约定支付；如被告天寓公司所付4300万元经核算为超付，则由被告柳州市政公司负责退回；发票由施工方按时提供。2012年8月3日，被告天寓公司作为建设单位主持施工单位、监理单位、勘测单位及设计单位对天寓商务广场CD栋进行竣工验收，部分单位未在《会议纪要》上签字或盖章。2012年9月12日，两被告与通桂公司为确保防城港天寓商务广场C#、D#楼顺利交房签订《协议书》并在协议上加盖公章，协议内容如下：一、两被告的工程款结算按双方签订的施工合同及有关约定执行；被告柳州市政公司与原告的工程款结算按双方签订的《协营工程分包施工协议》条款执行。二、被告天寓公司承诺与审计结算单位认真协调，被告天寓公司与原告负责跟踪，争取在2012年9月25日前完成结算，经双方确认结算无异后，被告天寓公司在一个月内向被告柳州市政公司付清应付的工程款，被告天寓公司向被告柳州市政公司支付工程款达到让利后的95%时，原告无条件将一切竣工验收资料及全部钥匙交给被告天寓公司及相关部门；被告天寓公司将D#楼第三层担保给原告作为应付工程款的付款担保，在担保期间，被告天寓公司享有使用权并负责管理；如被告天寓公司不按时支付应付工程款的，视为违约，被告天寓公司按未付工程款每天万分之四支付违约金；在双方对结算应付工程款无异议的前提下，若2013年1月15日前被告天寓公司仍未能支付完毕应付工程款，则D#楼第三层产权按法律规定的程序评估抵偿应付工程款给原告（此抵偿的工程款仅限于被告天寓公司应付给被告柳州市政公司的工程款余额）。三、因合同关系，被告天寓公司若能按上述约定支付应付款给被告柳州市政公司，属被告天寓公司已履行义务，至于被告柳州市政公司如何同原告结算及支付则由原告与被告柳州市政公司自行处理，与被告天寓公司无关，被告天寓公司不负有任何责任，并且取消D#楼第三层给原告的担保。四、被告提供其与被告柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》复印件并加盖原告的公章给被告天寓公司作为依据。五、协议在三方签字盖章后生效，任何一方违反本协议约定的，承担因而造成的全部损失。工程款付清后协议自动终止。2012年12月20日，被告柳州市政公司在《天寓CD栋工程计算审定成果汇总表》上盖章，同意该按审核结果51147385.41元作为结算认定依据。2012年12月21日，被告天寓公司在该汇总表上加盖公章，同意审核结果工程款总额为51147385.41元，并表示按有关约定在施工方履行义务及责任的前提下减除应扣除的有关款项后为最终应付工程款。2013年1月15日，两被告达成会议决议，即天寓商务广场CD栋工程款按约定定额收取，审计结果为51147385.41元；在施工方履行义务的前提下，扣除应扣除的有关款项后为最终应付工程款，最终结算价（应付工程款）以后签字确认为准；有关该工程整改及保修问题，在结算时预留3%的质保金中扣除120万元归被告天寓公司所有，同时整个质保期由被告天寓公司包干负责并承担一切费用；关于竣工验收资料移交的问题，尚有设计单位与勘察单位未签字盖章，由施工单位做好有关工作，被告天寓公司予以配合，施工方在三天内移交相关资料给有关部门审核合格为准；会议未能就有关审计费用的承担以及工期延误违约责任的承担达成一致意见。2013年2月5日，原告的工作人员王超与被告天寓公司在移交单上签字或盖章，约定于次日将天寓商务广场C、D栋项目入户门钥匙全部移交给被告天寓公司，此后出现的门窗、水电设备如有损坏及电线电缆设备被盗等，施工方概不负责，由接收方自行负责，并将相关资料移交给天寓公司。2013年11月6日，防城港市港口区人民法院受理被告天寓公司诉被告柳州市政公司建设工程施工合同纠纷一案。2014年1月24日，天寓公司与柳州市政公司达成《调解协议》，约定被告柳州市政公司于2014年6月30日前支付950万元违约金给被告天寓公司；若被告天寓公司在2014年6月30日尚有应付款未支付给被告柳州市政公司的，可以在950万元违约金中予以扣除。同日，防城港市港口区人民法院作出《调解书》，对上述《调解协议》内容予以确认。

另查明，截止至2012年1月，原告共收到工程款4263万元（不包含履约金及质保金250万元，该款项后已退回），其中28384000元工程款已开发票，尚有15296000元工程款未开发票。2012年9月11日，被告天寓公司向原告交付5万元作为支付防火门工程款。2013年2月4日，原告向被告天寓公司出具《借条》，载明：“为解决我司春节前农民工工资问题，现借到天寓公司100万元，我司保证：1、将此借款与柳州市政公司办理列入天寓商务广场C、D栋工程款，如处理不妥则返还此借款；2、关于天寓商务广场C、D栋竣工资料移交的问题，我司与柳州市政公司协调好，保证出具齐全的竣工资料配合天寓公司到政府相关部门移交备案……。”2014年2月12日，原告就两被告支付工程款及违约金等问题向本院提起民事诉讼，一审案号为（2014）港民初字第305号，本院2014年9月5日作出一审判决。

本院认为，本案双方的争议焦点为：一、原告的起诉是否符合法律规定；二、《调解书》内容是否损害原告的民事权利；三、原告的诉请是否有事实和法律依据。

关于原告的起诉是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款赋予案外人提起撤销之诉的权利，即有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼的，在符合法律规定的条件下，有权向人民法院提起诉讼。本案中，原告认为被告天寓公司与被告柳州市政公司签订的调解协议内容损害其合法权利，特向本院提起诉讼要求撤销本院作出的《调解书》的行为符合上述法律规定，故原告有权就本案提起诉讼。

关于《调解书》内容是否损害原告的民事权利的问题。本案中，在被告天寓公司与被告柳州市政公司签订《建设工程施工合同》后，被告柳州市政公司又与原告签订《协营工程分包施工协议》，上述合同是独立的两份合同，各方当事人应按照各自签订的合同享有权利、履行义务。被告天寓公司根据双方签订的《建设工程施工合同》就逾期交付工程违约金问题向本院起诉，要求被告柳州市政公司支付工程延误违约金10461890.80元，经过双方协商自愿达成调解协议并经《调解书》予以确认。本院认为，被告天寓公司与被告柳州市政公司基于双方间的合同关系就合同履行过程中发生的违约责任承担问题达成的调解协议，是双方处分自己民事权利的表现，协议内容并未违反法律规定，且违约事实业已发生，被告柳州市政公司理应按照合同的约定承担相应的违约责任。虽原告作为本案涉案工程的实际施工人，但《调解书》的内容系处分被告天寓公司与被告柳州市政公司间的工程延误违约金的问题，未涉及到原告的实体权利，其内容也未损害原告的合法权利。根据合同相对性原则，原告与被告柳州市政公司应按照双方签订的《协营工程分包施工协议》处理双方间的工程款结算及违约责任问题。

关于原告要求撤销《调解书》并驳回被告天寓公司要求被告柳州市政公司支付工程延误违约金10461890.80元的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。事实上，原告已就本案涉案工程的工程款支付及违约金等问题向本院提起民事诉讼，且本院已作出一审判决，原告的民事权利得到了主张与保护，且《调解书》的内容未损害原告的合法权益，故对原告的上述诉讼请求，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，判决如下：

驳回原告广西通桂建设工程有限公司的诉讼请求。

本诉案件受理费84571元，由原告广西通桂建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本五份，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费84571元（收费单位：防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　李明娟

人民陪审员　　刘敬佳

人民陪审员　　潘泽耀

二〇一四年十月二十九日

书　记　员　　陆晨萍

相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。