西安利源环境工程有限公司与江苏吉轩能源设备有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏02民终4791号

上诉人（原审被告）：西安利源环境工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路杰座广场A10-10807。

法定代表人：张海群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任战峰，陕西渭临律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏吉轩能源设备有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇塍洲路2号.

法定代表人：吴耀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴新民，该公司经理。

上诉人西安利源环境工程有限公司（以下简称利源公司）因与被上诉人江苏吉轩能源设备有限公司（以下简称吉轩公司）定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初13298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

利源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回吉轩公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.根据吉轩公司起诉时的诉状和举证的用户意见征询书可知，截止到2014年12月18日利源公司结欠吉轩公司1236933元，那么此后利源公司从2015年2月至2017年9月的付款766359元应当从中扣除，故欠款金额应为470574元。一审法院仅认可用户意见征询书中对吉轩公司有利的部分，无视其自认的欠款金额，并错误分配举证责任，导致判决不公。2.因吉轩公司的工程质量不达标，如安装及提供管材和部分设备不及时，不服从管理，不符合业主要求，业主扣除利源公司质保金44万元，理应由吉轩公司承担，扣除44万元后实欠30574元。一审法院认为无证据证明业主方已扣款，系与事实严重不符的错误认定。3.因吉轩公司的工程质量不达标，通知其整改又不予配合，利源公司只能自己购买材料以及派员或雇佣当地工人重做，花费573517元，理应由吉轩公司承担，扣除573517元后，实际是吉轩公司结欠利源款项，利源公司对此保留诉权。一审法院以利源公司未提起反诉认为扣款依据不足，与事实不符。4.利源公司已经通知吉轩公司进行整改，一审法院仅依据吉轩公司的否认而认为其安装部分的设备管道符合合同约定并已验收合格，系与事实严重不符的错误认定。二、一审法院程序违法。1.本案标的争议大，管辖权也有争议，不应适用简易程序审理，且一审审理时间近8个月，违反了简易程序应当三个月内审结的规定。2.本案是典型的建设工程施工合同纠纷，一审以定作合同确立案由错误。

吉轩公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.利源公司支出的费用是编造的，未提供相应证据，吉轩公司不知情，也未签字确认。2.用户意见征询书上的欠款金额是吉轩公司财务在起诉时填写，利源公司对所称的付款没有提供证据。

吉轩公司向一审法院起诉请求：判令利源公司支付价款1236933元及逾期付款利息。审理中明确价款金额为1227373元，利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。

一审法院认定事实：2012年11月27日，利源公司与内蒙古三维煤化科技有限公司（现变更为内蒙古古易高煤化科技有限公司）签订污水处理站改造工程合同一份，合同总价236万元。同天双方签订中水回用系统工程合同一份，合同总价880万元，利源公司为EPC总承包，对工程的设计、采购、施工、安装负总责。利源公司将其中的废水及中水安装施工分包给吉轩公司。2013年4月份，吉轩公司开始进场废水安装，8月份开始中水安装。2013年10月10日，吉轩公司（乙方）与利源公司（甲方）签订《内蒙古三维煤化科技有限公司废水工程施工合同》一份，合同约定：工程内容，废水安装工程；承包范围，施工图中所有电气的安装，PLC机柜的组装、沉淀池的改造（含材料）；承包方式，包工包料（主材除外）；合同价款71万元，2013年7月10日开工，10月10日竣工。价款支付，合同签订后三日内支付21万元，工程安装至中交验收时，甲方付工程合同造价30%，计21万元，工程完工后经验收合格支付至合同价款的95%，其余款项保修期满后一个月内一次付清（不计利息），保修期为一年。乙方开具金额17%增值税专用发票给甲方。材料设备供应，甲供材料设备（见附表二），甲方应向乙方提供所供材料设备产品合格证及材质证明书，甲供材料应按双方约定的时间、地点供应。工程质量与验收，乙方应认真按照国家颁布的施工验收规范及工程设计图纸要求进行施工，接受甲方监督，质量验收必须达到合格。保修期间，因施工质量问题，甲方提出要求，乙方应在接到修理通知后2天内派人修理，否则，甲方可委托其他单位和人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。因乙方之外原因造成的返修经济支出由甲方承担。2014年1月20日，吉轩公司（乙方）与利源公司（甲方）签订中水安装施工合同一份，合同约定：承包范围，包括但不限于施工图中所有设备（含追加设备）的二次灌浆及安装、管道支架的制作及安装，所有管道的敷设、所有电缆桥架的安装、所有电缆线的敷设及用电设备的接线、DCS机柜的安装及接线。承包方式，包工包料（主材除外）；合同价款95万元，开工日期2013年9月10日，竣工日期2013年12月30日。工程价款的支付，甲供材的要求、工程质量与验收、保修金的约定，均与废水安装施工合同约定一致。在2013年至2014年期间，为配套上述两份合同的履行，双方还签订14份设备及材料买卖合同，16份合同合计总金额4149762元。合同签订后，吉轩公司按约履行合同义务。2014年11月4日，业主方内蒙古三维煤化科技有限公司同意对三维煤化中水回用工程进行竣工验收，同时要求利源公司就工程存在的4个事项在2014年11月15日前全部整改完成，三维煤化将按照程序给予利源公司办理工程验收款。同年12月18日吉轩公司向利源公司发出用户意见征询书二份，载明：利源公司，贵公司使用我公司制作的水处理设备，在2013年12月安装调试后已运行至今……。利源公司项目负责人杨为民在“运行效果正常”栏内、“售后服务一般”栏内、“贵公司欠我公司货款，欠款数不清楚，须由财务核对”栏内打钩。其中一份欠款数字吉轩公司填写的金额为1236933元。审理中，吉轩公司提出截止到2017年9月30日，利源公司合计付款2922389元，尚欠价款1227373元。

审理中，利源公司提出双方签订的16份合同所有设备材料均已交付，但合同没有完全履行，没有达到合同要求，业主方要求整改，整改是利源公司完成的，导致产生了一些费用，以及业主方对利源公司在安装中质量不达标进行了罚款，扣除了质保金，要求在欠款中予以扣除。并向一审法院提供下列证据：

证据1、采购中水废水材料计款288160.2元的记帐凭证，系利源公司为吉轩公司垫付的材料款。

证据2、中水废水设备现场利源公司工作人员的差旅费、招待费用计277786.66元的记帐凭证。

证据3、中水废水设备现场汽车费用11421元，利源公司提供车辆给吉轩公司员工上下班及采购材料使用，当时杨为民和吴新民口头约定每月租金为3000－3500元。

证据4、2016年3月15日，甲方内蒙古三维煤化科技有限公司（现变更为内蒙古古易高煤化科技有限公司）向利源公司发出的扣除质保金通知函，载明：2012年11月27日，利源公司与内蒙古三维煤化科技有限公司签订中水回用系统设备购置安装工程合同，合同总价880万元，利源公司为EPC总承包，对工程的设计、采购、施工、安装负总责，现由于利源公司在施工上述工程中质量不达标，验收不合格，现予以扣除本合同质保金5%即44万元。利源公司称因吉轩公司没有及时完工，导致业主方扣质保金44万元。

证据5、电器柜安装预付600元，配电柜安装1500元，共计2100元。

证据6、蒸汽管道焊接2800元。焊接工作本应由吉轩公司完成，但其没有派人做，利源公司聘请业主方的焊工完成这项工作，支付了2800元。

证据7、安全罚款和宿舍检查罚款9550元。施工工程中，吉轩公司员工频繁出现不戴安全帽、抽烟、打电话等违规行为，由业主方的安全检查人员发现并罚款，是利源公司垫付的罚款，这部分费用应从工程款中扣除。

证据8、胸卡押金1700元。吉轩公司的员工把卡带走了，无法回收，不能退到押金。

证据9、业主方污水、中水回用三查四定。打对勾的都是安装上的问题，都是吉轩公司需要做的，但其没有做，都是由利源公司做的，由此产生证据1-6的费用，上述费用合计1033517.86元，应从诉请金额中扣除。

对此，吉轩公司称对证据1-6的整改费用不认可，称利源公司是总包，吉轩公司是分包，做其中一部分，大部分应由利源公司做。关于扣除44万元质保金不认可，管道是吉轩公司安装的，但中水混用系统不是吉轩公司安装，是由利源公司自行安装的，中水混用的预处理是利源公司购买美国大通量膜，不适应中水工程，到现在还没有搞好。对证据7不认可，利源公司也有员工在现场施工，且没有被罚款人的签字。证据8不认可，胸卡押金是吉轩公司自己直接交的，每人50元。证据9不认可，三查四定利源公司从来没有通知吉轩公司，吉轩公司也不知道。利源公司从来没有书面通知要求吉轩公司整改，故对垫付的整改费用及罚款均不予认可。

审理中，利源公司提出，根据2014年12月18日用户意见征询书，吉轩公司认可结欠货款1236933元，后其公司又支付了766359元，应从欠款金额中扣除，对此，吉轩公司称，该用户意见征询书是2014年12月18日形成的，欠款金额是起诉时填写的，利源公司所称支付的766359元均已收到，包含在付款总金额2922389元之中。对此，一审法院要求利源公司提交已支付款项的总金额，但利源公司称根据民事诉讼法司法解释第九十二条之规定，对于原告不利的证据，且原告承认的，另一方当事人无需举证证明，利源公司以此为由拒绝提供付款凭证，并称应当由吉轩公司举证。

审理中，就利源公司提出要求在欠款总额中扣除垫付的整改费用及罚款等共计1033517.86元，一审法院要求其明确是否提起反诉，利源公司称是抗辩，保留诉权，本案中不反诉。

一审法院认为，吉轩公司与利源公司所签订的定作合同及买卖合同均合法有效，双方应按约履行合同。根据现有证据，吉轩公司履行了设备交付义务及废水、中水的安装义务，并已通过验收，设备运行效果正常，利源公司应按合同约定支付价款。根据合同约定，工程完工后经验收合格支付至合同价款的95%，其余款项保修期满后一个月内一次付清，保修期为一年。2014年11月4日业主方对整体工程进行了竣工验收。利源公司未提供证据证明其通知吉轩公司整改，应视为吉轩公司所安装部分的设备管道等符合合同约定，并已验收合格。根据用户意见询征书：运行效果正常，保修期最迟应从2014年12月18日起计算至2015年12月18日，故95%款项应于2014年12月18日即支付，5%的质保金应于2016年1月18日前支付，现吉轩公司要求利源公司支付全部价款的诉请符合法律规定，应予支持。关于欠款金额，吉轩公司提供了16份合同的总金额以及收到利源公司已支付价款的金额，与征询意见书上的数字基本一致。同时一审法院限期要求利源公司提供已付款金额，但利源公司以用户意见征询书上数字已确认，2014年12月18日后支付的款项应从欠款金额中扣除为由拒绝提供已付款金额的相关证据，对此一审法院认为，吉轩公司提供的证据与其陈述相互印证，其提供的证据一审法院予以采信，确认利源公司结欠吉轩公司价款1227373元。审理中，利源公司要求扣除整改费用、罚款、质保金等，因吉轩公司否认收到利源公司的整改通知且不认可采购材料系用于其公司分包的工程上，利源公司也未提供证据证明，对于质保金44万元，根据合同相对性原则，是业主方与利源公司之间的合同关系，且也无证据证明业主方已经扣除该款，利源公司并未提起反诉，故其要求扣除上述费用依据不足，一审法院不予采信。综上，吉轩公司诉请合理，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、第二百六十三条之规定，判决：利源公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吉轩公司价款1227373元及利息（自2017年12月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7966元，保全费5000元，合计12966元，由利源公司负担。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，案涉16份合同合法有效，双方均应按约履行，对于双方现争议的欠款金额、整改费用、损失赔偿等问题，本院评析如下：

关于欠款金额。吉轩公司提供的两份落款时期为2014年12月18日的用户意见征询书中，一份有填写欠款金额为1236933元，利源公司据此认为系吉轩公司自认截止至2014年12月18日欠款为1236933元，故还应当扣除之后2015年2月至2017年9月的付款766359元，而吉轩公司解释该欠款金额系起诉前填写，其收到的所有付款共计2922389元，已包括766359元在内。本院经审查，采信吉轩公司的解释，理由：首先，2014年12月18日有两份内容相同的用户意见征询书，如当时含有对账之意，一般不可能一份填写欠款金额，另一份不填写，且目前填写金额的这一份，金额处字迹使用的笔芯显然更细，确有两次形成的可能；其次，16份合同总额为4149762元，扣除吉轩公司提出的已付款2922389元，欠款为1227373元，与用户意见征询书中填写的欠款1236933元基本一致，且1236933元也正是吉轩公司起诉时的诉请金额，可以印证其上述解释；第三，吉轩公司对于收到的付款总额2922389元能陈述具体明细，包括每一笔付款的时间、金额，但利源公司在一审法院要求下并未举证证明除2922389元之外尚有其他付款，尤其利源公司对其主张的整改费用中金额几百元几千元的尚且提供了记账凭证，对于大额付款却称资料不全无法提供，不具有可信度，据此可以判断2922389元已为全部付款。因此，一审法院认定本案中利源公司的已付款总额为2922389元，欠款金额为1227373元，本院予以认同。

关于整改费用。利源公司上诉称，因吉轩公司的工程质量不达标且未及时整改导致利源公司另行采购材料并雇佣当地工人重做产生费用573517元，要求在欠款中扣除。本院经审查认为，一则利源公司未举证证明工程存在质量问题并曾通知吉轩公司进行整改，二则这些费用也无法证明与吉轩公司具有关联性，比如材料采购，未有具体采购内容的证据；又比如差旅费，均系利源公司一方人员的报销费用；再比如罚款，缺乏有违规行为的事实依据和可以处以罚款的合同依据，因此，利源公司要求在本案合同价款中扣除以上费用的主张，不能成立，本院不予支持。

关于质保金。利源公司上诉称，因吉轩公司的工程质量不达标导致利源公司被业主方扣除质保金44万元，要求吉轩公司承担。本院经审查认为，利源公司未提供证据证明业主方扣除质保金针对的是吉轩公司分包的工程以及该分包工程确实存在质量问题，相反，利源公司在用户意见征询书上签字确认了吉轩公司所供设备运行效果正常，另该笔44万元也并非本案合同中的质保金，实际是利源公司向吉轩公司提出的损失赔偿请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定的抗辩与反诉的区分规则，基于利源公司对此未提出反诉，一审法院未支持其主张，符合法律规定，本院予以维持。

关于一审程序问题。本案合同主要内容为包工包料（主材除外）完成安装工作，符合定作合同的法律特征，且所涉工程也并非房屋建筑、土木工程等基本建设工程，故本案案由确定为定作合同纠纷，并无不当。此外，本案案情并不复杂，其中处理管辖权争议的期间应当扣除，审理中也并无妨碍当事人行使诉讼权利的情形，故利源公司对审理程序等提出的异议，不能成立。

综上所述，利源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15932元，由利源公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡利娜

审判员　　费益君

审判员　　王俊梅

二〇一九年一月十五日

书记员　　潘婧雅