***、四川西昌路桥建设集团公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川34民终797号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1960年11月22日出生，汉族，四川省苍溪县人，村民，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人（一般代理）：刘兵，四川公生明律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川西昌路桥建设集团公司。住所地：四川省西昌市西河西路6号。

法定代表人：王建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人（一般代理）:卢欣，四川谦亨律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人四川西昌路桥建设集团公司（以下简称西昌路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2020）川3434民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省越西县人民法院（2020）川3434民初350号民事判决，改判支持***的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由西昌路桥公司承担。事实与理由:一、一审法院认为《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》名为劳务承合同,实为建设工程施工合同,并认为属于无效合同的认定是不正确的。《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》的内容总体分析包含两部分,一部分是标准的劳务承包内容,合同约定:工程范围为XW477越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程，工程范围为7越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程路基、路面、桥梁、涵洞。同时对工人工资也进行了约定。因此,这部分属标准的劳务承包合同。但同时因为施工当地条件的特殊性,本案西昌路桥公司又委托***对所有材料进行代购,***认为这并不违反法律的强制性规定,没有任何一部法律规定施工企业不得代为甲方购买料材,而这些内容都是***与西昌路桥公司真实意思的表示,合法有效。因此,应当按《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》约定进行结算。退一步说,即使《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》被认定为无效合同,那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,***请求参照该合同的约定支付工程价款,也是符合法律规定的,也应当参照双方签订的这份《劳务承包合同》所约定的方式方法进行支付工程款。二、一审判决认为“原告(反诉被告)对其主张的未经被告(反诉原告)签字确认的金额为5426132.50元的材料款及机械租赁费用向本院申请鉴定,经本案依法释明仅对该部分材料款及机械租赁费用进行鉴定,不足以确定本案案涉工程价款,不能达到解决***、西昌路桥公司双方诉争的证明目的”,并进而认为双方对各自主张的案涉工程价款承担举证不能的法律后果,***认为,一审法院的该认定是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的证据为:物证、书证、证人证言、鉴定结论等几大证据,可见鉴定结论与书证、物证等都属于证据之一,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条明确规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间”,这一规定中,对要鉴定的内容进行了明确,即“待证事实需要通过鉴定意见证明的”进行鉴定,而如果通过双方的举证质证等书证、物证方式就能证明的内容,就不需要进行鉴定,本案中,对于沙苦梁子段改建工程人工工资,以及代有现场负责人(项目经理)伍波、公司副总经理张波等人的签字可以证明确认,所以不符合《民事诉讼证据的若干规定》中需要通过鉴定才能证明的部分,并且这些费用,在已生效的判决书(2019)川3434民初421号民事判决中已经审理查明。而对于争议的另一部分,即***在施工过程中为被上诉人实际代购并用于工程施工的材料款及机械租赁费用共计5426132.50元的确需要通过鉴定才能确定,因此,我们申请对有争议的,需要鉴定意见才能证明的内容进行鉴定是符合法律规定的,一审法院要求对案涉工程总价款进行评估鉴定,无疑是将(2019)川3434民初421号民事判决中已经审理查明的内容再一次进行鉴定,是浪费当事人的鉴定费用。三、一审判决认定的“后续被告(反诉原告)为原告(反诉被告)向案外人谢远发垫付901620.00元劳务费”，***要特别说明,该费用报销单上的“***”三字不是***本人所签,这一点一审时西昌路桥公司也已经承认,并且没有出示任何证据证明西昌路桥公司得到了***的委托后签的。综上所述,一审人民法院判决驳回***的诉讼请求是错误的,请二审人民法院撤销(2020)川3434民初350号民事判决,依法支持***的一审诉讼请求。

西昌路桥公司辩称，1.***的上诉主张自相矛盾。***一方面主张其与西昌路桥公司是劳务承包关系,一方面又以实际施工人的身份主张案涉工程由其完成,***对其上诉主张应当予以明确。若***要否认原一审法院生效判决的内容,请提起再审予以推翻。2.一审法院已经在庭审过程中多次向***释明其应当进行鉴定的内容,但均因***自身原因，未能启动鉴定程序，故一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当,也未侵犯其合法权益,该判决结果应当予以维持。3.本案的法律关系比较明确,***作为案涉工程的实际施工人，对案涉工程中的相关费用应当承担责任。本案中,***所参与的工程计量金额为18700668.23元,审计金额为17849149.00元,***自认的其所完成的金额通过原一审法院生效判决确认为18497675.33元,其自认金额实际上比计量金额低。同时在本案中西昌路桥公司和***参与工程垫付及代付材料款、油费、税金等合计9520940.60元,***向路桥公司借资12385760.00元,两项金额合计为21000000.00余元。在***参与完成的工程中，西昌路桥公司所支付的费用远远高于案涉工程的实际费用,因此不存在西昌路桥公司还应当支付***工程款一说,综上,请求驳回***的上诉请求,即维持一审判决中驳回***的诉讼请求的判项。

西昌路桥公司上诉请求：1.撤销四川省越西县人民法院（2020）川3434民初350号民事判决第二项，改判支持西昌路桥公司在一审中的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由:一、原审法院事实认定不清,导致判决结果错误。本案中的基本事实为***于2016年4月组织工人进入西昌路桥公司承包的ＸＷ47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程进行劳务施工,后因***的施工质量达不到验收标准,尚未完工便退出了改建工程;之后西昌路桥公司组织人员继续施工。完工后因验收不合格,由西昌路桥公司组织人员进行修复,之后方经验收合格并投入使用。本案中,事实认定错误之处在于:首先,在一审中,西昌路桥公司提交的证人证言及书证证明,西昌路桥公司向案外人谢远发支付了劳务费用901620.00元,该证据已经由人民法院确认;在一审庭审中,***已自认工程扫尾由谢远发完成;谢远发在庭审中当庭陈述,因其与***相识,接受西昌路桥公司的邀约进场务工,为避免与***产生矛盾故提前与***进行了沟通,经***认可用其名义领取了工程款,其进入案涉工程的务工是征求了***的意见的,但一审法院置以上事实于不顾,认为西昌路桥公司向谢远发支付的劳务费用是代***支付,进而草率认定整个工程基本由***完成,但又对谢远发施工时产生的材料费等不予认可,这显然与事实不符,谢远发组织工人进入案涉工程施工,是***退出后,西昌路桥公司为保证工程顺利完工,不得不另行组织人员施工。因案涉工程非***完成,在工程未完工的情形下,当然更不存在验收合格的问题。其次,对案涉工程是经修复方验收合格,一审法院不予认定,但根据西昌路桥公司提交的证据,有修复工作施工人邓中涛的证人证言、监理单位出具的返工通知,各证据间相互印证,足以证明西昌路桥公司对案涉工程进行了修复方合格,但一审法院仅仅依据对方当事人不认可证据,即认定案涉工程未进行修复,而对上述证据不进行认真审查;若仅仅因对方对证据毫无理由的不予认可即对证据不予采信,对负有举证责任的当事人来说如何才算完成举证责任？最后,一审法院错误认可了***的证据。在一审庭审中双方已明确***提交的证据有一部分是粘贴而成,有一部分是重复计算,甚至西昌路桥公司已支付的谢远发施工队工资也由***造假变成一百五十万多元用以主张。***既然作为案涉部分工程的实际施工人,其用料用工无须经过西昌路桥公司许可,更无须西昌路桥公司签字。一审法院即认定***为实际施工人,又错误认可其提交的非法证据的需经西昌路桥公司签字,此乃自相矛盾。故一审法院认定案涉工程基本全部由***完成、否认案涉工程扫尾部分的材料等款、否认案涉工程进行了修复，在判决中作出矛盾的认定,属典型的事实认定不清。二、一审法院适用法律错误,致判决错误,依法应予纠正。如前所述,因一审法院错误地认定案涉工程基本由***建设,进而以案涉工程已投入使用为由认定案涉工程基本合格,故适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条进行判决;但本案的事实是***并未完成施工,因工程尚未完工,验收合格当然无从谈起;而西昌路桥公司为了保证民生工程及时投入使用,在***拒绝进行修复后,西昌路桥公司不得不另行组织施工人员进行了修复,进而完成了施工并投入使用,综上可知,因案涉工程根本没有验收合格的先决条件,故《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条在本案中完全没有适用的基础,一审法院适用法律错误,本案中,因***未能完工,已完工部分不合格且拒绝修复,实质上已违约,参照合同结算完全没有依据。故***应得的款项,只能是工程造价扣除垫付费用、修复费用及后续施工费用后的余额。依此西昌路桥公司向一审法院提出,参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第三条之规定,请求人民法院依照第三方机构审定金额,扣除后续施工费用及修复费用,即为***应得的工程款;西昌路桥公司的主张,不违反法律法规的强制性规定,也符合公平原则。从审计报告的性质来说,其属于第三方机构作出,能准确反应案涉工程的造价,具有客观性,故依据审计报告进行结算并无不当;从举证责任来说,案涉工程造价究竟有多少,根据审计报告的金额,西昌路桥公司已完成了对工程造价的初步举证责任,但***不认可该金额,根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十四条:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。故此时因***对审计金额这一客观公正的工程造价金额不认可,应由其提出申请进行鉴定,但***却拒绝鉴定,理应承担举证不能的不利后果,但一审法院却错误判定由西昌路桥公司承担不利后果显然是极其荒谬的;“人民法院不得拒绝裁判”是原则,本案中,西昌路桥公司提交的证据足可支撑诉讼请求,但一审法院却驳回西昌路桥公司的诉求,显然是拒绝裁判。三、西昌路桥公司的反诉请求理应得到支持。通过一审庭审,西昌路桥公司已提交证据充分证明了***参与过的部分计量金额为18700668.23元、审计金额为17849149.00元,其中***应付和欠付款9520940.60元,在***退出改建工程后,为继续推进项目实施,西昌路桥公司支付了该部分款项,故按照审计金额计算,***在该改建工程中实际完成金额为8328208.40元。自2018年5月起,***便开始以借支的名义在西昌路桥公司处进行借款,截止目前为止,合计借支12385760.00元。***应当退回多借支的4057551.60元。在***应付和欠付款9520940.60元中,一审法院仅认可了谢远华班组工资901620.00元和通过劳动监察大队支付的1574019.00元,对其余垫付费用均不采信,认定错误。在该部分款项中:（1）柴油费1248000.00元,加油表均有***班组人员,如张猛等人的签字,***在一审中也认可了柴油均是路桥提供,所以他在主张材料费时并未主张柴油费这一项,证人马某（加油工）出庭作证时也说明了自已是工程一开始施工就在工地上负责加油,***对此并无异议;（2）水泥款1112500.00元,庭审中法官对***发问,问及未施工完的部分会使用多少吨水泥,***回答约两千多吨,水泥款报销单中的水泥即为两千多吨,同时水泥供应商武立光出庭作证,证实所提供水泥均是用于本工程,数量两千多吨、单价低于市场平均价;（3）机械租赁费761001.00元,***在施工过程中使用的由路桥提供的机械,由宏通物流（胡崇敬）提供,***及其班组其他管理人员出具了书面说明,说明中载明了使用机械的类型、车牌、使用时间、使用期限,胡崇敬在出庭作证时也指出了说明中的机械系其提供;（4）修复费879005.00元,***施工的部分因面板开裂等情况,被监理方要求返工,***拒绝返工,由邓中涛修复,按照计量明细计算,产生修复费用879005.00元。此情况有监理方2018年发出的整改通知为证,修复工程由证人邓中涛完成;（5）砂石款514300.00元,其中邓中涛133400.00元,龚建雄380900.00元,均有***出具的欠条。西昌路桥公司核实后代***支付这两笔欠款;（6）人工费38000.00元,案外人范铁称***提供给劳动监察大队的劳务人员有虚报情况,范铁劳务费38000.00元被他人冒领,西昌路桥公司再次经劳动仲裁委支付范铁38000.00元。***在一审中辩称作为当事人未签字不予认可,但劳动仲裁结果并不需要***签字,只需要其依据仲裁中认定的事实支付工资即可;（7）质保金935033.41元,一审法院认可质保金的真实性,亦认定***为实际施工人,作为实际施工人应当对工程质量负责、交纳质保金;（8）税费1557462.19元,按照工程款交纳税费是应尽的义务,***作为实际施工人,应当交纳税费。所有应付和垫付款,证据充分,各证据之间能够相互印证,一审法院罔顾事实,认定错误。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,为维护自身合法权益,上诉人特提起上诉。

***辩称，1.针对谢元发名下的900000.00余元款项，首先，我方是不知情的；其次，在这份报销单上签字的是谢远华而不是***，这在一审时就已经说明,且没有任何证据证明是***委托他签的字,我方认为这900000.00余元款项不应列入***所应承担的款项内。2.我方与西昌路桥公司签订的是劳务协议,关于是否进行修复与我方无关,且我方也是不知情的。西昌路桥公司除了本案的工地之外，还有很多工地,其提供的所有证据材料都不能证明是与***有关系。3.西昌路桥公司提到的2张单据有瑕疵的问题,我方认为该单据已经在（2019）川3434民初421号开庭时，西昌路桥公司在证据质证时已进行了确认和认可,对它的方量金额等再次进行了确认,并且在单据里还有一部分是钢筋,而整个材料里面只有一份认可这份证据,那就表明整个修路没有钢筋，与常理是相违背的。4.审核报告是西昌路桥公司与业主方进行的,***没有参与,与本案不具有关联性。关于武立光等人的陈述,我方认为一审法院的认定是正确的,这些费用***是不知情的,也无法证明与本案具有关联性,其本身就是一个孤证,故一审法院不认可该证据是正确的。5.针对我方一审中提交的鉴定申请,我方认为只是对有争议部分进行鉴定,其他有书证证明的部分我方认为没有鉴定必要,这完全是符合法律规定的，且这个鉴定申请我方在一审时就已提出，因此请求依法驳回西昌路桥公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令西昌路桥公司立即向***支付建设工程价款余款9216047.83元及逾期支付工程价款利息（以9216047.83元为基数，从2017年12月30日起按年利率6%计算至付清工程款之日止）；2.本案诉讼费由***承担。

西昌路桥公司向一审法院反诉请求：1.判令***立即与西昌路桥公司进行结算并退还3206032.37元；2.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：凉山州公路管理局受越西县人民政府委托，于2016年4月10日以自己的名义与西昌路桥公司签订《XW47越西县比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程施工合同》，将XW47越西县比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程承包给西昌路桥公司施工，双方约定项目长约7.06km，公路等级为四级，设计时速为20公里/小时，路基宽度6.5m，水泥混凝土路面，工程内容主要有路基土石方、路面工程、涵洞以及其他构造物工程等。签约合同价为21443069.39元。西昌路桥公司承包该工程后，与***签订了《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》，落款日期为“2016年3月6日”，约定将该案涉工程转包给***施工，双方约定：工程名称为“XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程”，工程范围为XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程路基、路面、桥梁、涵洞。同时在合同中约定技工：150元/人·天，普工120元/人·天。案涉工程的主要材料（砂、碎石、片石、水泥、钢筋等）由***代购，机械由***租赁。***代购的材料须达到公路工程质量要求，单价报西昌路桥公司认可后方可购买，***租赁的机械必须保证状况良好，租赁单价报西昌路桥公司认可后方可租赁。***代购的材料及机械租赁在工程完工后据实向西昌路桥公司呈报。并约定西昌路桥公司根据***工程进度拨付工程进度款。在工程施工过程中，***先后在西昌路桥公司处领取12385760.00元工程款，西昌路桥公司在越西县劳动监察大队的监督下为***垫付了1574019.00元劳务费。后续西昌路桥公司为***向案外人谢远发垫付了901620.00元劳务费。***所主张的工程款，经西昌路桥公司现场管理人员签字确认的金额为18497675.33元，西昌路桥公司主张***所参与的工程价款金额为18700668.37元。后双方对工程价款的结算未能达成一致，故双方诉至一审法院。

一审法院认为，关于本案案涉工程系劳务分包还是工程整体转包以及案涉工程是否由***施工完成等争议焦点问题。***与西昌路桥公司签订的合同名称虽为《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》，但从合同内容来看，除第三条第二款及第六条外，其他条款内容均系案涉工程整体转包的内容，其中，合同第一条明确约定***承包的对象系XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程，承包的范围系路基、路面、桥梁、涵洞。除双方间签订的劳务承包合同外，西昌路桥公司也没有提交充分证据证明***只是案涉工程的劳务承包人，案涉工程基本上由西昌路桥公司组织***以外的其他施工队伍实际施工完成。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，西昌路桥公司依法应当承担举证不能的不利后果。***承包的对象不仅仅是案涉工程的劳务部分，案涉工程的整体施工基本上均由***负责完成，虽双方有主要建筑材料由***代购，机械由***租赁的约定，但案涉工程由***组织人员施工，材料由***购买，机械由***租赁，一审法院已生效的（2019）川3434民初421号判决书中也已认定西昌路桥公司与***签订的《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》名为劳务合同，实为建设工程施工合同，故一审法院依法确认本案为建设工程施工合同纠纷，双方系以劳务分包的合法形式掩盖工程整体转包的非法目的，西昌路桥公司在庭审中提交的扫尾工程谢远发班组劳务费用报销单上的领款人也为***，据此可以认定本案案涉工程基本上由***施工完成。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，***与西昌路桥公司签订的《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》因违反法律的强制性规定，依法应当认定为无效合同。对于***施工完成的工程质量是否合格的问题，双方对案涉工程虽未进行竣工验收，但案涉工程已实际投入使用是不争的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，一审法院认定***施工的案涉工程质量合格。对于西昌路桥公司是否还应支付***工程款及逾期利息、***是否应退还西昌路桥公司工程款的问题，根据本案现有证据，***系西昌路桥公司所承包的“XW47越西县比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程”的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***有权参照双方间签订的合同向西昌路桥公司主张工程款。***在案涉工程的施工过程中尽管向西昌路桥公司借支了款项，西昌路桥公司也为***垫付了部分劳务费用，但案涉工程业主拨付的工程款一直由西昌路桥公司实际领取和掌握，现双方对本案案涉工程价款的结算未能达成一致，***对其主张的未经西昌路桥公司签字确认的金额为5426132.50元的材料款及机械租赁费用向一审法院申请鉴定，经一审法院依法释明仅对该部分材料款及机械租赁费用进行鉴定，不足以确定本案案涉工程价款，不能达到解决***、西昌路桥公司双方诉争的证明目的，该鉴定结果不足以作为最终的裁判依据后，***仍坚持只对该部分材料款及机械租赁费用申请鉴定，为减少当事人诉累，一审法院已依法告知***不支持其该项鉴定申请。经一审法院再次释明，***与西昌路桥公司均拒绝申请对案涉工程总价款进行评估鉴定，鉴于双方均未能提供足以支持自己主张的案涉工程价款依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，双方对各自主张的案涉工程价款承担举证不能的法律后果，故对没有证据和法律依据的***请求西昌路桥公司支付剩余工程款及逾期利息的诉讼请求和西昌路桥公司请求***退还多支付的工程款的反诉请求，一审法院均依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回西昌路桥公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费76312.00元，由***负担；反诉案件受理费32448.00元，由西昌路桥公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

***对一审判决查明的部分事实有异议，其异议如其上诉意见所载。西昌路桥公司对一审判决查明的部分事实有异议，其异议如其上诉意见所载。

二审审理查明的其余事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。

另查明,一审法院（2019）川3434民初421号生效民事判决中载明：“被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的《XW47越西比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程劳务承包合同》名为劳务合同，实际内容和双方间的实际操作则更符合建设工程施工合同的法律特征，因此，本院依法认定本案为建设工程施工合同纠纷，双方系以劳务分包的合法形式掩盖工程整体转包的非法目的。”

还查明，2020年8月9日，成都恒沣建设项目管理有限公司接受越西县交通运输局的委托，对XW47越西县比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程进行审核后，作出如下审核结论：西昌路桥公司施工XW47越西县比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程项目竣工结算送审金额为20662083.00元，审定金额为19721253.00元，审减金额940830.00元。

本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程是劳务分包还是工程转包;2.西昌路桥公司是否应向***支付其主张的工程价款余款9216047.83元及逾期利息;3.案涉工程的结算价款是否应当以《结算审核报告》的审定金额予以确定。

一、关于案涉工程是劳务分包，还是工程转包的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明。本案中，***与西昌路桥公司之间关系，经一审法院（2019）川3434民初421号生效民事判决认定为双方系以劳务分包的合法形式掩盖工程整体转包的非法目的，故***上诉主张其为劳务承包，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于西昌路桥公司是否应向***支付其主张的工程价款余款9216047.83元及逾期利息的问题。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中双方当事人之间法律事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释。本案是因建设工程施工合同履行产生的纠纷，而工程完工必然涉及工程价款结算。根据《建设工程价款结算暂行办法》第三条“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”第七条“发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；（四）发生工程价款纠纷的解决方法；（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；（八）安全措施和意外伤害保险费用；（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。”的规定，工程价款结算是对建设工程依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动，包括与施工合同履行有关的全部经济性内容的清算。工程价款结算，具体是根据竣工图纸、工程合同和经济签证单等有关工程施工资料、文件编制工程结算，确定工程最终造价。只有经过工程结算才能确定合同双方工程款数额，未经工程价款结算程序，***主张西昌路桥公司向其直接支付工程价款余款9216047.83元及逾期利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审中，虽***提交了鉴定申请，但***仅对其主张的未经西昌路桥公司签字确认的金额为5426132.50元的材料款及机械租赁费用向一审法院申请鉴定，而该项鉴定不足以确定本案案涉工程价款，故一审法院对***该项鉴定申请不予准许并无不妥。经一审法院再次释明，***、西昌路桥公司均拒绝申请对案涉工程总价款进行鉴定，因此一审法院以双方均未能提供足以支持自己主张的案涉工程价款依据为由，判决驳回***本诉的诉讼请求和西昌路桥公司反诉的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

三、关于案涉工程的结算价款是否应当以《结算审核报告》的审定金额予以确定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”的规定，本案中,西昌路桥公司主张以越西县交通运输局委托成都恒沣建设项目管理有限公司对XW47越西县比团路团结桥至沙苦梁子段改建工程进行审核后,作出的审定金额19721253.00元作为最终结算依据，于法无据，因此西昌路桥公司上诉主张***应按照审核结果向其退还3206032.37元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***和西昌路桥公司的上诉请求均不能成立，均应当予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费108760.00元，由***负担76312.00元，四川省西通路桥建筑工程有限公司负担32448.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　邱红莲

审判员　　马　俊

审判员　　陈慧玲

二〇二一年七月十五日

书记员　　高宇晗

附本判决书适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。