兴城市道路桥梁工程公司与某某、兴城市交通运输局建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽14民终2127号 上诉人（原审被告）：兴城市道路桥梁工程公司，住所兴城市铁西104号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁开智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月3日出生，个体，汉族，住址葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：**，辽宁信盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴城市交通运输局，住所兴城市兴海南街136号。 法定代表人:**，该局局长。 委托诉讼代理人：**，辽宁**律师事务所律师。 上诉人兴城市道路桥梁工程公司（以下简称道桥公司）与被上诉***、兴城市道路交通局（以下简称交通局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2021）辽1481民初2492号民事判决，本院于2021年11月19日作出（2021）辽14民终2113号民事裁定，发回重审。兴城市人民法院重审后作出（2022）辽1481民初21号民事判决，道桥公司仍不服，向本院提起上诉，本院于2022年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴城市道路桥梁工程公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判上诉人不承担给付责任，由交通局承担给付责任；二、由被上诉人承担案件的诉讼费。事实与理由：一、一审法院要求上诉人给付围堰工程款，没有合同依据。交通局与上诉人签订的合同中，不包含围堰工程；上诉人转包给***的工程中也不包含围堰工程。一审判决书第七页上数第三行，一审法院认定：“该围堰工程属于建设施工过程中增加的工程量，属于预算外工程。”这也说明一审法院承认交通局发包给上诉人的工程中不包含围堰工程，上诉人转包给***的工程中也不包含围堰工程；也认定了交通局给付给上诉人的工程款中不包含围堰工程款，上诉人给付***的工程款中也不包含围堰工程款。二、一审法院要求上诉人给付围堰工程款，没有法律依据。交通局是工程的建设单位，也是工程的受益人，增加的预算外工程应当交通局承担给付工程款的义务，上诉人作为中间的转包人，没有给付预算外工程款的义务。假设这个工程没有转包，上诉人自己施工了，那么这个预算外的围堰工程款，按照一审判决书第七页上数第四行，一审法院认定的：“预算外工程，在原工程款已经实际拨付时，对所增加的工程量，按照公平原则，应予实际给付”这个围堰工程款是不是要由交通局给付呢。综上，上诉人认为一审法院判决错误，要求上诉人承担围堰工程款及占地补偿费缺乏事实和法律依据。 ***辩称：围堰工程系本案桥***不可分割的一部分，如不进行围堰施工工程将无法进行。本案一审对围堰施工一事认定事实清楚，对支付主体事实我方认为交通局应在欠付工程款范围内承担责任。 交通局辩称：围堰项目并非桥梁建设所必须，***提供的所有手续都是后补的手续，在当时财政给付结算案涉桥梁项目工程款中，没有体现案涉工程。目前该项目没有任何直观可见的存在，所以我们认为该项目是虚构的不存在的，所以交通局不应该承担该责任。 ***向一审提出诉讼请求:1.判令以上被告支付拖欠原告的工程款491399.2元及依法支付逾期利息。2.判令以上被告对欠付工程款承担连带支付责任；3.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院查明，2016年5月19日，被告兴城市交通运输局（原兴城市交通局）与被告兴城市道路桥梁工程公司签订了《2016年兴城市农村公路（乡路）维修改造工程施工承包合同》。兴城市道路桥梁工程公司将该合同内的海苏线***改造工程分包给原告***施工。 2017年6月10日，兴城市农村公路（乡路）维修改造工程竣工，兴城市交通运输局按约定向兴城市道路桥梁工程公司拨付了工程款，兴城市道路桥梁工程公司按核定量向***拨付案涉桥梁工程款165万元，次年又另行给付引道工程款24万元左右。 原告***认为所拨付的工程款中缺少围堰部分核量，故监理单位和兴城市道路桥梁工程公司在两份现场签证单上加盖公章确认。后经原告多次向二被告索要无果，遂引发本诉。诉讼中，原告***就围堰工程向本院申请评估，经葫芦岛市中级人民法院选定评估机构后，由葫芦岛市德建工程造价咨询有限公司评估围堰工程造价为428899.20元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。”本案中，被告兴城市交通运输局作为招标人，与作为投标人的被告兴城市道路桥梁工程公司签订了《施工承包合同》，被告兴城市道路桥梁工程公司将案涉桥梁工程交由没有任何建筑施工资质的原告***进行施工，故该合同关系违反了法律的强制性规定，应认定为无效。 本案争议焦点为，1.案涉围堰工程是否包含在原告承包工程范围内；2.案涉围堰工程是否已经实际施工；3.案涉围堰工程造价款二被告是否应予给付。 一、有关案涉围堰工程是否包含在原告承包工程范围内的争议依当事人提供的施工设计图纸所示，设计说明中对桥梁概述为“……对该桥进行拆除重建，改建桥桥位位于原桥下游约40米处……。”可见，从桥***时的立桩，再到桥梁全部完工，原告承包的范围应为建设施工过程中的全部工程，系整体转包，故在施工过程中如有围堰工程，系该桥梁建设工程不可分割的一部分，应包含在原告承包工程范围内。 二、有关案涉围堰工程是否已经实际施工的争议本案所涉围堰工程系为保障桥梁基础施工建设，在将水面填平后的基础上开挖基坑建设桥墩，是根据实际情况所建设的“土石围堰”，属于临时性的围护结构，无围堰工程，***墩将会失去基础平台。依现场照片及现场签证单所示，能较完整的反映出当时围堰施工现场的基本情况，且被告兴城市道路桥梁工程公司在已结清全部工程款后又在围堰工程现场签证单上**并经现场监理单位确认，按承包合同第七条第二项约定，该行为视为对遗漏围堰工程计量的认可。被告兴城市交通运输局虽然未在签证单上**确认，并对该工程予以否认，但是对该工程的监管被告兴城市交通运输局已经授权由监理单位进行管理与控制，无需由三方共同确认。围堰工程在桥***全部结束后，为保障河道畅通，自然会被拆除，加之流水的冲刷，故后期在施工范围内并不会留有明显痕迹，但是依原告证据所示，可确定原告有进行围堰施工的事实。 三、有关案涉围堰工程造价款二被告是否应予给付的争议二被告在整个诉讼过程中，对围堰建设工程是否已计入工程量，已付工程款中是否包含围堰工程造价，并无证据予以明确证明。该围堰工程属于建设施工过程中增加的工程量，属于预算外工程，在原工程款已经实际拨付时，对所增加的工程量，按照公平原则，应予实际给付。因案涉工程量及造价已经鉴定机构鉴定，该鉴定结论能够客观反映围堰工程量及造价，故本院对鉴定结论所确定的工程造价428899.20元予以采纳。 有关被告兴城市交通运输局是否承担责任的争议。依被告兴城市交通运输局提交的两枚行政事业单位资金往来结算票据所示，在2016年10月10日，即将包括案涉桥梁工程款在内的350万元，向被告兴城市道路桥梁工程公司支付，而原告也当庭自认收到了桥梁工程款165万元和引道工程款24万元左右。被告兴城市交通运输局依法应承担的责任为在欠付兴城市道路桥梁工程公司案涉桥梁工程款范围内，原告对此负有举证责任，在无有效证据予以证明时，应承担举证不能的法律后果，故所主张的有关被告兴城市交通运输局承担连带支付责任的请求，与法无据，不予支持。另外，原告出具的七张村民补偿款收据，系桥***过程中所花费用，应包含在施工造价中，不应再另行评价，故不予支持；对原告占用兴城市***满族乡盐锅村村委会土地给付补偿款9500元的事实，因该补偿款系中桥引道占地，已包含在引道款中，系重复主张，故不予支持。被告兴城市道路桥梁工程公司与原告在对工程价款利息计付标准没有约定时，应当承担赔偿责任，因案涉工程系双方争议工程，对是否已由原告承建需以判决形式予以确认，故从原告起诉之日起计算更符合客观实际和法律规定。被告兴城市道路桥梁工程公司自本案起诉之日即2020年7月21日起至债务清偿之日止，按2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率（即年利率3.85%）计算承担给付利息的民事责任。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、被告兴城市道路桥梁工程公司自本判决生效之日起十日内支付原告***围堰工程造价款428899.20元及利息（利息以428899.20元为基数，自2020年7月21日起至实际给付之日止，按照2020年7月21日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，即年利率3.85%计算）；二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8670元，原告已预交，由被告兴城市道路桥梁工程公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳，逾期未交将强制执行。鉴定费15000元，原告已预交，由被告兴城市道路桥梁工程公司负担。原告已预交的案件受理费8670元，待本判决生效后予以退还。 本院二审期间查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，交通局与道桥公司签订的合同中，不包含围堰工程，上诉人转包给***的工程中也不包含围堰工程。一审判决认定：“该围堰工程属于建设施工过程中增加的工程量，属于预算外工程。”预算外工程需要相关单位进行签证，工程完工一并结算。本案工程结算后另行主张，且“签证单”没有日期、没有建设单位**，现建设单位及施工单位均不认可涉案工程，仅凭不完善的“现场签证单”，在无其他证据佐证的情况下，***的诉讼请求缺乏证据支撑。故上诉人不承担给付责任的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销兴城市人民法院(2022)辽1481民初21号民事判决。 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费8670元，鉴定费15000元；二审案件受理费8670元，均由***负担。二审案件受理费8670.00元，由兴城市道路桥梁工程公司预交，予以退还。***于本判决生效之日起7日内，向葫芦岛市中级人民法院缴纳二审案件受理费8670.00元，逾期未交将强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　葛　飞 审 判 员　*** 二〇二二年十月十一日 法官助理　袁皓楠 书 记 员　李　明 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。