武穴市开发区房地产开发公司、湖北鹏祥建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）鄂11民终1830号

上诉人武穴市开发区房地产开发公司（以下简称“武穴市开发公司”）与被上诉人湖北鹏祥建设工程有限公司（以下简称“鹏祥公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院作出的（2018）鄂1182民初2933号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

武穴市开发公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求，事实和理由：1、一审判决认定事实错误，与客观事实相悖；2、诉争的工程未竣工验收，鹏祥公司拒不整改，一审实体处理错误；3、鹏祥公司存在违法分包、转包的行为，武穴市开发公司的诉请应得到支持。

鹏祥公司未予答辩。 武穴市开发公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令鹏祥公司按照合同约定继续履行戴家小区D栋17＃-19＃楼和B栋6＃-7＃楼未完工部分工程；2、判令鹏祥公司对戴家小区D栋17＃-19＃楼和B栋6＃-7＃楼质量不合格部分工程进行返修、重作；3、依法判令鹏祥公司承担违法分包的法律责任，即对鹏祥公司处以合同总价5%的罚款（约557万元）；4、由鹏祥公司承担本案的诉讼费。

一审法院审理查明：戴家垸小区项目开发部系由武穴市开发公司成立。该项目开发部（甲方）与鹏祥公司（乙方）分别于2011年3月12日、3月13日签订了一份《建筑安装工程施工合同书》。戴家垸小区项目开发部将戴家垸小区经济适用房B栋6、7号、D栋17-22号楼土建工程的施工承包给鹏祥公司。 2011年4月17日，鹏祥公司作为投标人向开发公司出具三份书面承诺，分别为：《关于不转包、不违法分包的承诺》，承诺不转包、违法分包，若有转包、违法分包行为，业主有权根据有关规定中止合同，由此所造成的损失由其承担，并接受业主处以合同总价5%的罚款；《工程质量目标承诺书》，承诺工程质量达到国家和行业的质量检验评定标准的合格条件，若质量达不到合格标准，其将返工、修改并接受5000元以上的经济处罚措施；《工程保修承诺》，承诺工程质量保修期为三年，随时解决因施工原因造成的工程质量问题，并承担所发生的一切费用。 合同签订后，鹏祥公司即着手施工，2012年12月21日，建设单位（武穴市开发公司）、监理单位、施工单位（鹏祥公司）、设计单位、勘察单位共同对案涉D栋17—22＃楼进行了验收，验收结论为合格。上述参与单位分别在《建筑工程竣工验收报告》加盖了印章或签名认可。案涉B栋6＃、7＃号楼于2011年7月6日-2012年5月20日完成了基础承台、地下室、架空层及第一层至追加第十七层的主体工程建设，后完成了追加层的建设，2012年11月27日粉刷完工，该工程因故一直未能验收。 武穴市房地产局于2012年3月30日，针对案涉的D栋17＃、18＃、19＃楼出台了《武穴市戴家小区经济适用房（第二批）计算机摇号规则》，实行摇号出售。 武穴市房地产局于2013年9月17日，针对案涉的B栋6＃、7＃楼出台了《武穴市戴家小区经济适用房（第五批）计算机摇号规则》，实行摇号出售。因工程未经验收，戴家小区项目开发部负责人戴细先于2013年9月8日向夏俊道出具了一份意见书，其内容为“夏俊道工地的江滩拆迁户入住装修造成因拆迁户影响验收不合格由项目部负责”。

本院认为，本案因武穴市开发区房地产开发公司、鹏祥公司双方对所签订《建筑安装工程施工合同书》中的约定的工程质量、未完工工程部分及案涉工程是否存在违法转包、分包等问题而引发的纠纷。结合一审及本院查明的相关事实，本院围绕双方当事人的争议焦点作如下阐述： 首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案中，一审从真实、客观的角度对案涉工程质量及案涉工程未完工部分应如何处理进行了详细阐述，认为武穴市开发公司所诉请鹏祥公司所施工的涉案工程质量不合格缺乏事实及法律依据而未予支持是正确的，对此，本院予以支持并不再就上述问题予以赘述。 其次、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因湖北省高级人民法院已发生法律效力的（2015）鄂民申字第01902号、01903号民事裁定书已载明戴家小区经济适用房共有22栋，因楼盘较多为了方便管理，鹏祥公司与武穴市开发公司协商后，交由不同项目部进行施工管理，不存在转包、分包行为这一事实，武穴市开发公司应另行通过其他法律途径证实上述民事裁定认定鹏祥公司不存在转包、分包行为有误，而并非在本案中举证证明鹏祥公司在涉案工程过程中存在转包、分包行为，对此武穴市开发公司应承担举证不能的法律后果。故一审对武穴市开发公司诉请鹏祥公司承担违法分包的法律责任未予支持并无不当。 综上所述，武穴市开发公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

2014年3月28日，鹏祥公司以武穴市开发公司欠付B栋6、7号楼工程款及欠付D栋17-22号楼工程款为由分别向法院提起诉讼，经审理后，武穴市人民法院分别作出了（2014）鄂武穴民初字第00604号、00603号二份民事判决书。 （2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决书认定鹏祥公司与武穴市开发公司项目开发部于2011年3月12日签订的《建筑安装施工合同书》，是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，鹏祥公司与武穴市开发公司均应按照合同的约定，全面履行义务；认定B栋6、7号楼工程因故虽未经验收，但于2013年9月17日开始摇号出售，且武穴市开发公司戴家小区项目部负责人戴细先于2013年9月8日向鹏祥公司的施工负责人夏俊道出具了一份书面意见书，允许购房户入住装修。鹏祥公司要求将2013年9月18日视为验收合格的日期，符合相关法律规定。 （2014）鄂武穴民初字第00603号民事判决书认定鹏祥公司与武穴市开发公司项目开发部于2011年3月13日签订的《建筑安装施工合同书》，是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，鹏祥公司与开发公司均应按照合同的约定，全面履行义务；认定D栋17-22号楼于2012年12月21日经建设单位开发公司、监理单位、施工单位鹏祥公司、设计单位、勘察单位共同进行了验收，上述参与单位分别在《建筑工程竣工验收报告》加盖了印章或签名认可，验收结论为合格。 武穴市开发公司不服武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00603、00604号民事判决提起上诉，黄冈市中级人民法院作出了（2015）鄂黄冈中民一终字第00221、00222号民事判决书，维持原判。武穴市开发公司不服向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2015）鄂民申字第01902、01903号民事裁定书，驳回武穴市开发公司的再审申请，该二份裁定认为：B栋6、7号楼工程由于开发公司擅自将12层增加至18层，客观上不能验收。开发公司已经通过摇号出售，绝大部分装修入住使用，二审判决视为其验收合格并无不当；关于D栋17-22号楼工程竣工验收问题，一审中鹏祥公司提供了《建筑工程竣工验收报告》复印件，并陈述原件存放在开发公司处，开发公司未予以反驳，且开发公司在申请再审期间在复印件上加盖了公章，证明竣工验收报告与原件一致；关于分包问题，戴家小区经济适用房有22栋，因楼盘较多为了方便管理，鹏祥公司与开发公司协商后，交由不同项目部进行施工管理，不存在转包、分包行为。开发公司不能提交证据证明合同履行过程中存在转包、分包的情形。 开发公司在提起本案诉讼后申请鉴定，要求对鹏祥公司施工的工程是否存在未完工及工程质量不合格进行司法鉴定。一审法院依法定程序委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心进行了鉴定，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心于2017年8月21日出具了《武穴市戴家小区经济适用房司法鉴定报告（报告编号：7121B0122-02873-0001）》一份，鉴定意见为： （一）、关于“未按设计要求进行施工”的鉴定意见 1、关于小区B栋7单元B070516室、B070616室及D栋17单元D170403室、D170601室、D170603室室内均有隔墙未按设计图纸要求施工。 2、该小区B栋6、7单元楼梯间底层第一级休息平台及台阶栏杆扶手均未施工。 3、该小区B栋6单元、7单元，D栋17单元、18单元、19单元的层面保温剂防水做法未按设计要求施工。 4、所检D栋17单元D170403室、D170601室、D170603室外墙部位使用的保温砂浆非设计要求的QS建筑保温砂浆，未按设计要求进行施工。 （二）关于“工程质量不合格”的鉴定意见 1、所检该小区B栋6单元、7单元B060518室、B070516室B070616室的外墙保温层厚度实测值低于设计要求。 2、在该小区内本次共抽取三块混泥土现浇楼面板进行结构厚度检测，所检D栋7单元B170403室卧室顶部现浇楼板结构厚度偏薄；所检B栋17单元B070516室卧室顶部现浇楼板结构厚度略偏厚；所检B栋7单元B070516室客厅顶部现浇楼板实测结构厚度偏差平均值符合规范要求，但该楼板跨中测点负偏差值超出规范要求。所检三块楼面板结构厚度偏差值相比《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（210年版）表8.3.2-1之规定，均有部位超过表中允许偏差值的要求，存在厚薄不均。 3、在该小区内本次共抽取三块混泥土现浇楼面板共检测6组钢筋间距，其中B栋17单元B070516室客厅顶部现浇楼板、D栋7单元B170403室卧室顶部现浇楼板板底长方向钢筋间距实测正偏差值超出规范要求，即钢筋间距偏大；所检B栋17单元B070516室卧室顶部现浇楼板板底钢筋间距实测偏差值符合规范要求。所检三块楼面板中，有两块楼面板板底钢筋实测平均间距偏差值超过《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB52004-2002（2010年版）表5.5.2之允许偏差值的规定，钢筋及间距偏大。 4、经现场查勘，该小区B栋6、7单元，D栋17、18、19单元地下室部分地面存在湿渍、积水等现象，地下室局部地面、外侧墙面存在注浆孔，个别注浆孔附近存在渗水、积水现象。地下室外侧墙根部（室内地面起250㎜高度范围）普遍存在湿渍。主要渗水位置为： （1）B栋6单元、D栋17单元电梯井侧墙（剪力墙）根部存在人工开孔（孔径30㎜），孔内有水流出； （2）B栋7单元地下室（1-24）-C轴附近地下室地面存在注浆孔，注浆孔附近存在少量积水； （3）D栋19单元地下室（2-10）-E轴旁注浆孔附近存在渗水； （4）D栋17单元地下室（1-12）-A-B轴地下室外侧墙根部渗水； （5）D栋18单元地下室（1-26）-（1-25）-D轴地下室外侧墙注浆孔附近存在渗水； （6）D栋19单元地下室（2-1）-（2-2）-H轴地下室外侧墙根部渗水； （7）D栋19单元电梯井侧墙（剪力墙）存在渗水。 所检武穴市戴家小区经济适用房B栋6、7单元与D栋17、18、19单元地下室内防水不符合设计要求的GB50108-2001《地下室工程防水技术规范》表3.2.1中防水等级二级的要求。 关于《武穴市戴家小区经济适用房司法鉴定报告（报告编号：7121B0122-02873-0001）》鉴定意见中涉及的质量问题是否属于地基基础工程和主体结构质量，鉴定机构湖北省建筑工程质量监督检验测试中心认为应由戴家小区经济适用房建筑工程设计单位予以认定。法院遂向设计单位书面咨询，设计单位湖北佳境建筑设计有限公司书面回复：1、如果为主楼剪力墙下或者承台内渗水，影响结构安全，应进行加固；其余部位渗水，不影响结构安全，但结构的耐久性及使用性，应进行修复处理；2、楼面现浇板厚度、钢筋间距不均匀，偏差值不满足规范要求，鉴于用户正在使用，楼面荷载已加载完毕，建议先观察板有无明显裂缝，如无裂缝应继续观察，如有明显裂缝，应加强观测或进行必要的加固处理。法院将设计单位的回复意见反馈给鉴定机构，鉴定机构仍未给予明确结论。对此，鹏祥公司认为，如武穴市开发公司坚持认为鹏祥公司施工的工程存在地基基础工程和主体结构质量情形，武穴市开发公司应继续申请鉴定，由技术权威部门予以确定。武穴市开发公司不同意继续鉴定，认为鉴定报告鉴定意见中的“4.1是B栋6单元、D栋17单元电梯井侧墙（剪力墙）根部存在人工开孔（孔径30㎜），孔内有水流出；D栋19单元电梯井侧墙（剪力墙）存在渗水。”应属于鹏祥公司施工的工程中的地基基础工程存在质量问题，鹏祥公司对此应承担民事责任。 一审法院认为：一、关于案涉工程质量问题。1、就案涉D栋17＃、18＃、19＃楼而言，建设单位（武穴市开发公司）、监理单位、施工单位（鹏祥公司）、设计单位、勘察单位于2012年12月21日共同进行了验收，均在《建筑工程竣工验收报告》加盖了印章或签名认可，验收结论为合格；2、就案涉B栋6＃、7＃楼而言，由于武穴市开发公司擅自将12层增加至18层，客观上不能验收，且武穴市开发公司已经通过摇号出售，绝大部分装修入住使用，戴家小区项目开发部负责人戴细先又于2013年9月8日向夏俊道出具了内容为“夏俊道工地的江滩拆迁户入住装修造成因拆迁户影响验收不合格由项目部负责”意见书，应视为验收合格；3、三级法院已发生法律效力的判决、裁定均认定案涉D栋17＃、18＃、19＃楼已验收合格，B栋6＃、7＃楼应视为验收合格；4、湖北省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定报告与设计单位湖北佳境建筑设计有限公司均未认定案涉工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，鉴定报告所提及的问题因案涉工程绝大部分已出售并装修入住，客观上已无返修的必要，如造成损失，可另行主张。综上，案涉D栋17＃、18＃、19＃楼已竣工验收合格，武穴市开发公司现以质量不符合约定为由主张权利，理由不足，不予支持；案涉D栋6＃、7＃楼虽未经竣工验收，但已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”武穴市开发公司现以质量不合格为由主张权利，理由不足，不予支持。 二、关于未完工问题。根据鉴定报告，无论出于何种原因，案涉工程确有未完工部分，但因已绝大部分出售并装修入住，继续施工客观上已不现实，故对武穴市开发公司要求鹏祥公司继续履行未完工部分不予支持，至于因此所造成的损失可另行主张。 三、关于案涉工程是否存在违法转包、分包的问题。湖北省高级人民法院已发生法律效力的（2015）鄂民申字第01902号、01903号民事裁定书均认定，戴家小区经济适用房共有22栋，因楼盘较多为了方便管理，鹏祥公司与开发公司协商后，交由不同项目部进行施工管理，不存在转包、分包行为。故武穴市开发公司诉请鹏祥公司承担违法分包的法律责任，即对鹏祥公司处以合同总价5%的罚款（约557万元），于法无据，不予支持。综上，武穴市开发公司的诉讼请求理由不足，不予支持。遂判决，驳回武穴市开发区房地产开发公司的诉讼请求。一审案件受理50790元，由武穴市开发区房地产开发公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。 本院二审认定事实与一审一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50790元，由武穴市开发区房地产开发公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　樊军 审判员　　骆骥 审判员　　张敏

法官助理江乐芳 书记员刘雄