武穴市开发区房地产开发公司、湖北鹏祥建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂民申5181号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：武穴市开发区房地产开发公司，住所地湖北省武穴市李顶武。

法定代表人：张锦华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴智宇，男，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北鹏祥建设工程有限公司，住所地湖北省武穴市保康路72号。

法定代表人：秦连军，系该公司总经理。

再审申请人武穴市开发区房地产开发公司（以下简称武穴市开发公司）因与被申请人湖北鹏祥建设工程有限公司（以下简称鹏祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终1830号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

武穴市开发公司申请再审称，（一）二审法院未经传票传唤，缺席判决。本案经发回重审后，申请人对重审作出的判决不服，上诉于二审法院，二审仅邮寄送达了《举证通知书》等法律文书，但未收到开庭传票，直到疫情之后才收到二审判决。（二）二审法院违反法律规定未开庭审理本案，剥夺当事人辩论权利。（三）申请人有新的证据足以推翻原判决。一审遗漏了申请人提交的7份证据，二审中申请人又提交了4份证据，但二审称“未向法院递交新的证据”。湖北省高级人民法院（2015）鄂民申1902号、1903号两份裁定对鹏祥公司将中标工程肢解并违法分包给吕某某和夏某某等多个实际施工人的事实不予认定，这11份新证据足以证明这一结论错误，还能证明原审认定的其他相关事实错误。（四）二审法院适用法律错误。武穴市开发公司提交的证据足以推翻湖北省高级人民法院（2015）鄂民申1902、1903号民事裁定认定鹏祥公司无分包转包行为的事实，二审法院未予采信属适用法律错误。综上，武穴市开发公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第九项、第十项的规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于新证据的问题。武穴市开发公司申请再审向本院提交了三组证据。证据一，2011年7月4日和2014年11月4日颁发的建筑施工许可证两份，拟证明戴家小区经济适用房系必须通过政府招投标的项目以及合同单价。证据二，《情况说明》，会议纪要及《监理日记》，2014年11月25日武穴市建筑节能管理办公室出具的函件，2014年1月10日武穴市建设工程质量监督站出具的情况说明，拟证明原审认定案涉工程已于2012年验收合格错误。证据三，《联络函》及鹏祥公司的《回复函》，另案《执行和解协议》及相应《撤销执行申请书》《终止授权委托书》等，《戴家小区经济适用房工程统计表》及收据，《施工安全生产责任状》，两份民事判决书，拟证明鹏祥公司存在违法分包的事实。其一，武穴市开发公司申请再审称证据一、二及证据三中的两份民事判决书，均系一审法院重审时补充提交的证据，已经双方当事人当庭质证，故不属于本案再审审查期间的新证据，本院依法不予审查。其二，根据原审查明的事实，鹏祥公司于2011年4月17日向武穴市开发公司出具一份《关于不转包、不违法分包的承诺》，其承诺不转包、违法分包，若有转包、违法分包行为，业主有权根据有关规定中止合同，由此所造成的损失由其承担，并接受业主处以合同总价5%的罚款。本院作出的（2015）鄂民申字第01902号、01903号民事裁定书认定戴家小区经济适用房共有22栋，因楼盘较多为了方便管理，鹏祥公司与武穴市开发公司协商后，交由不同项目部进行施工管理。本院据此认为，鹏祥公司系与武穴市开发公司协商后将案涉工程交由不同项目部施工，在合同履行过程中武穴市开发公司对此明知且自始未提出中止合同，武穴市开发公司提交的证据三亦可证明其明知鹏祥公司存在前述行为而未就此提出异议，故该组证据不能达到其证明目的继而推翻原判决结果。因此，武穴市开发公司申请再审提交的证据均不属于本院再审审查期间的新证据，亦不能推翻原判决结果，故本院对武穴市开发公司申请再审提交的证据均不予采信。

（二）关于开庭审理的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”现武穴市开发公司申请再审称二审法院未经传票传唤当事人而缺席判决，且未开庭审理本案，剥夺当事人辩论权利。本院认为，二审法院对于没有提出新的事实、证据或者理由，经过合议庭评议后可以不开庭审理，故二审法院不开庭审理本案并未违反法律规定，亦不属于剥夺当事人辩论权利或未经传票传唤而缺席判决之情形。

综上，武穴市开发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回武穴市开发区房地产开发公司的再审申请。

审 判 长　　牛　卓

审 判 员　　吴　琦

审 判 员　　彭　静

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　　杨同军

书 记 员　　蔡　晓