湖北富之源生物科技有限公司、韩四保建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂11民终2631号

上诉人（原审被告）：湖北富之源生物科技有限公司，住所地：武穴市石佛寺镇武湖大道6号，统一社会信用代码：91421182795928864J。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：**，湖北道辉律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人(原审原告)：***，男，1968年12月24日出生，汉族，住湖北省武穴市。

被上诉人(被告)：湖北鹏祥建设工程有限公司，住所地：湖北省武穴市保康路72号，统一社会信用代码：914211827070166203。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：***，武穴市武穴法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。

上诉人湖北富之源生物科技有限公司(以下简称富之源公司)因与被上诉人*四保、湖北鹏祥建设工程有限公司(以下简称鹏祥公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富之源公司上诉请求：1、依法在原审判决的应付工程款（5229405.8元）中扣减涉案的办公楼、研发中心楼的水电安装工程款354580.89元，改判上诉人向被上诉人支付工程款4874824.91元；2、依法判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：涉案工程未完全验收，上诉人不应向被上诉人支付涉案的办公楼、研发中心的水电安装工程款354580.89元，原审法院认定事实不清，适用法律错误;上诉人富之源公司与被上诉人*四保、湖北鹏祥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，依据***（上诉人富之源公司的法定代表人）与被上诉人****2016年8月30日签订的《协议书》中的相关约定，工程价款依据双方签字认可并经相关部门验收的工程量来据实结算。本案中，截止上诉人向贵院提出上诉之日，案涉的办公楼、研发中心楼的水电安装工程未经验收，且被上诉人发现存在多处需要返工。故依据上述约定，在案涉的办公楼、研发中心楼的水电安装工程未经验收前，上诉人不负有向被上诉人支付办公楼、研发中心楼的水电安装工程款354580.89元的义务。原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。综上所述，上诉人为维护自身合法权益，依据民事诉讼法等法律法规向贵院提起上诉，请贵院查明事实，依法支持上诉人的请求。

***辩称，案涉的办公楼、研发中心楼的水电安装工程款已经结算，并无争议。在一审提供的证据五，即富之源公司法定代表人***与***于2017年7月9日签定的《工程造价咨询会商记录》中明确载明水电安装工程款354580.89元。该工程款业已结算，富之源公司上诉理由不能成立，完全为拖延时间，要求尽快结案，以维护***的合法权益。

鹏祥公司答辩称，上诉人以原审法院认定事实不清，适用法律错误为由上诉，答辩人认为上诉人上诉理由不足。1、上诉人上诉请求法院依据富之源公司与***于2016年8月30日签订的《协议书》中的相关约定履行，即工程价款依据双方签字认可并经相关部门验收的工程量来据实结算，理由不足；理由：原审判决认定“双方于2016年8月30日签订的《协议书》表明终止工程施工并据实结算，系双方真实意思表示，工程造价经***、富之源公司及监理单位、造价咨询单位共同确认价款”的事实清楚，判决正确。2、上诉人上诉称一审适用法律错误，上诉状中无明确表述原审法律适用什么法律错误。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确；上诉人上诉理由不足，恳请中院法官明察，作出公正裁决，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、要求鹏祥公司、富之源公司支付工程款5415405.80元，并按约定支付利息（从2017年7月9日起按中国人民银行同期贷款利息计算至工程款付清之日止）；2、鹏祥公司、富之源公司承担案件受理费及其他费用。事实和理由2013年7月8日，富之源公司与鹏祥公司签订两份施工协议，约定由鹏祥公司为富之源公司施工综合办公楼、生物工程研发中心、生物菌车间，鹏祥公司将工程分包给***施工。2017年7月9日，富之源公司与***进行结算，综合办公楼、生物工程研发中心工程价款为8865106．37元，生物菌车间工程价款2607799．43元。施工中，富之源科技有限公司支付工程款6057500元，下欠5415405．80元未支付，故***具状起诉。

一审法院认定事实：2013年7月8日，富之源公司与鹏祥公司签订《湖北省建设工程施工合同》一份，约定由鹏祥公司承建富之源公司综合办公楼、生物工程研发中心项目，***作为鹏祥公司委托代理人在合同上签字。该《施工合同》由四部分内容组成，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款，第四部分为附件与格式。在第一部分的协议书中，约定工期为2013年7月9日至2014年4月9日共计240天（不含桩基础时间），合同价款暂按玖佰万元（具体工程款按决算金额为准），第六条约定：组成本合同的文件与本合同第二部分通用条款和第三部分专用条款的第2．1款赋予的规定一致，第七条约定：发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。而第二部分的通用条款的58．1约定：实行工程预付款的双方在专用条款中约定发包人向承包人支付预付款的时间和数额，并按约定时间和比例逐次扣回；58．2．1约定：发包人承包人应在专用条款中明确进度款的支付期的时限。专用条款没有约定的，支付期间按月为单位。承包人应在每个支付期间结束后的7天内向造价或监理工程师发出由承包人代表签署的已完工程价款额度报告和支付申请已完工程的价款；58．2．3约定：发包人应在造价或监理工程师签发期中支付证书后的7天内按照期中支付证书向承包人支付进度款，并通知造价或监理工程师；58．4．1约定：如果发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额度支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。第三部分专用条款2．1约定组成本合同其他文件及优先解释顺序如下：（1）合同协议书（2）专用条款（3）通用条款（4）标准、规范及有关技术文件（5）图纸（6）工程决算书（7）双方有关工程的洽商、变更等书面记录文件；55．2约定合同价款采用固定总价合同；58．1约定发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额为：①工程开工后付施工预付款3％，②工程封顶付总造价35％，③进入装修付35％，④余下部分待工程验收合格后除留法定的3％质量保修金一次付清；58．4．1约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。2013年10月15日，富之源公司与鹏祥公司再次签订《湖北省建设工程施工合同》一份，约定由鹏祥公司承建富之源公司生物菌车间项目工程，价款约壹仟万元整（具体工程款按决算金额为准），工期为2013年11月21日至2014年5月30日共计190天（不含桩基础时间），该合同与前份合同组成部分一样，除第一部分协议书中的时间、价款、工程规模外，其他条款同前份《施工合同》一样。

2013年7月9日，鹏祥公司与***签订《经济承包责任书》一份，双方约定鹏祥公司将与富之源公司签订的生物菌车间等两份建筑承包合同书中的工程委托给***施工，*四保按照工程总造价百分之一向鹏祥公司上缴管理费，其余部门的一切费税全部由***自行承担，鹏祥公司对***实行单项工程结算，***自负盈亏。

2015年2月13日，富之源公司与***签订《对原合同补充说明及后期工作安排》一份，合同内容为：“建设方为甲方，施工方为乙方，双方平等协商达成如下一致：1．双方原施工合同工程款项真实情况是由乙方自愿带资金全部建设完工验收合格后，甲方按比例付款，同时考虑乙方带资金的利息，甲方不按惯例下浮工程款项的比例（通常是按全部工程款总额下浮10％-15％计算工程款），而是按2008年工程定额计算的100％金额支付给乙方，以保证工程质量和正常施工。2．根据目前施工状况由于乙方自己不足，甲乙双方协商由甲方负责组织资金给乙方，乙方将余下工程量施工完成，并专款专用不做他用，余下工程量款项为270万元。

2016年8月30日，***（富之源公司法定代表人）与***签订《协议书》一份，内容为“甲方：湖北富之源生物科技有限公司（建设方为甲方）乙方：***（挂靠单位：鹏祥建设工程有限公司）（施工方为乙方）经双方协商一致同意中止不在执行湖北富之源综合办公大楼、研发中心、生物菌发酵车间的建筑土建施工合同。（原合同订立时间：年月日一份年月日一份）达成如下条款：一、自即日起双方中止建筑土建施工合同，对已完成的建筑工程量和计价按原施工合同条款执行，据实结算。二、据实结算是指按图纸施工，超过图纸另外的部分由双方签字认可并经相关部门验收的工程量。三、合同的中止并不能解除乙方对原施工质量及其他相关事项所承担的责任和义务，必须按原合同及相关法律执行。四、合同终止后，余下工程由甲方自主安排，乙方不得干扰余下工程施工或不配合施工，否则全部损失和责任由乙方承担，同时余下工程施工仍以乙方挂靠建筑工程公司名义施工、验收，后期工程必须待乙方前期已完成的工程进行验收，工程款结算完毕，并订立还款计划后，方可开工，乙方积极配合支持以便工程竣工验收。五、双方组织人员对乙方原施工的工程组织验收、移交、签字、结算、存档。余下未尽相关事项双方协商解决，同时乙方有责任积极配合支持后期工程的施工。甲方：***，乙方：***2016年8月30日”。

2017年7月9日，***与富之源对办公楼、研发楼及生物菌车间进行造价会商，并产生《工程造价咨询会商记录》两份，建设单位、施工单位、监理单位及造价咨询单位均签字确认。其中，办公楼及研发楼工程的审核结果为：1．土建及装饰工程：办公楼4335011．26元；研发中心4174514．22元；2．水电安装工程：办公楼161821．34元；研发中心192759．55元；3．合计：8864106．37元（甲供应材料价已扣除）；4．以上审核结果除主材料管桩价格和断桥铝合金窗不确定外，其余均已确认。生物菌车间工程的审核结果为：生物菌车间：2607799．43元（本造价暂按甲方主张执行）。

富之源公司在2013年9月2日至2018年2月14日期间为办公楼工程共计支付工程款626.25万元。其中，2万元于2013年9月2日支付给***，该笔款项为打桩款，不属于合同价款；310万元通过转账方式支付给鹏祥公司，鹏祥公司又转交给***；312．5万元通过现金方式支付给***，1．75万元用7吨鱼肥折抵给***；即富之源公司实际向***支付工程款624．25万元（2017年1月27日前支付603．75万元，2017年8月16日支付5．5万元，2018年2月14日支付15万元）。

一审法院认为，一、***以鹏祥公司名义承揽富之源的综合办公楼、生物工程研发中心及生物菌车间的建设工程项目，违反国家法律规定，该两份《建设工程施工合同》无效；二、***和富之源公司于2016年8月30日签订的《协议书》表明终止工程施工并据实结算，系双方真实意思表示，同时，双方于2017年7月9日对工程造价进行了会商，经***、富之源公司经及监理单位、造价咨询单位共同确认价款，办公楼及研发中心为8864106.37元，生物菌车间2607799.43元，共计11471905.80元，该会商结果可视为***与富之源公司对实际施工部分的结算，*四保组织工人进行了施工，富之源公司应根据双方结算支付相应工程款，现富之源公司已经支付6242500元，还应支付5229405.80元；三、鹏祥公司未参与整个工程施工，也未参与后续***及富之源公司补充协议、终止施工协议及结算过程，同时，其已将富之源公司通过其公司账户支付的工程款全部转交给***，故而其在本案中不承担责任；四、虽然《建设工程施工合同》无效，但其中对于价款的约定可以参照适用，双方在合同中约定了按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，现富之源公司未按约定支付工程价款，应当根据约定承担利息，利息从应付价款之日支付，对付款时间没有约定的，建设工程没有交付的，付款时间为提交竣工结算文件之日，双方于2017年7月9日结算，故而，对原告***要求从2017年7月9日起按中国人民银行同期贷款利息计算至工程款付清之日止的诉讼请求予以支持。判决如下：一、湖北富之源生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程价款5229405．8元及利息（从2017年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，原审查明事实属实。

另查明，富之源公司与***对案涉的办公楼、研发中心楼的水电安装工程未办理验收手续。

本院认为，本案争议的焦点为富之源公司是否可扣除案涉办公楼、研发中心楼的水电安装工程款。本案中，虽***与富之源公司对案涉的办公楼、研发中心楼的水电安装工程款进行造价会商，形成的《工程造价咨询会商记录》中确定办公楼的水电工程安装款为161821.34元，研发中心楼的水电工程安装款为192759.55元。但***未能提供证据证实办公楼、研发中心楼的水电安装工程经过验收并且质量合格，***可在该水电工程验收合格后另行主张权利。

综上所述，富之源公司的上诉请求，本院予以部分支持；一审判决实体部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初1919号民事判决；

二、湖北富之源生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程价款4874824.91元及利息（从2017年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件诉讼费用49707元，由湖北富之源生物科技有限公司负担44736元，由***负担4971元；二审案件受理费6618元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长欧阳武

审判员朱卫

审判员郑蕾

二〇一八年十二月二十八日

法官助理董欢书记员**