执行案外人）、都东升案外人执行异议之诉二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫07民终3721号

上诉人（原审被告，执行案外人）：中原春城建设工程有限公司,住所地：濮阳市胜利路366号。

法定代表人：王春城，总经理。

委托诉讼代理人：曹守安，河南兴原律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，申请执行人）：都万青，男，1966年3月9日出生，汉族，住河南省封丘县。

被上诉人（原审原告，申请执行人）：***，女，1976年2月18日出生，汉族，住河南省封丘县。

二被上诉人委托诉讼代理人：李金辉，河南师大方正律师事务所律师。

原审被告（被执行人）：都东升，男，1966年7月13日出生，汉族，住河南省封丘县。

原审第三人：姬宏经，男，1979年11月21日出生，汉族，住河南省封丘县。

原审第三人：张士国，男，1964年4月16日出生，汉族，住封丘县。

上诉人中原春城建设工程有限公司（以下简称中原春城公司）因与被上诉人都万青、***，原审被告都东升，原审第三人姬宏经、张士国因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0727民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人中原春城公司的委托诉讼代理人曹守安，被上诉人都万青、***及其委托代理人李金辉，原审第三人姬宏经、张士国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中原春城公司上诉请求：原审判决程序违法，应予撤销，发还重审。事实与理由：1、原审程序违法。原审超出原告诉讼请求范围判决；原审合议庭组成人员对关联案件进行过审理，不应对本案审理；2、其就执行标的享有足以排除执行的理由。该权利已经被原审法院（2017）豫0727执异13号裁定书裁定中止对本案款项的执行。3、都万青、***请求冻结其在封丘县财政局账户上的工程款无法律依据。4、原审判决适用法律错误，应当判定让都万青、***提起再审，驳回起诉。

都万青、***辩称，原判认定事实清楚，请求维持原判。

原审被告都东升经本院传票依法传唤未出庭，也未提交书面答辩意见。

原审第三人姬宏经、张士国陈述称，与中原春城公司的上诉意见相同。

都万青、***向原审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院继续执行中原春城公司在封丘县财政局的工程款640000元。2、本案的诉讼费用由中原春城公司承担。

原审查明：都万青、***以申请人身份于2016年4月5日向原审法院提出诉前财产保全申请，请求“查询、冻结被申请人都东升、侯建凤的银行存款640000元或查询、冻结被申请人中原春城公司在封丘县财政局的工程款640000元，并提供担保”。同日，原审法院作出（2016）豫0727财保57号民事裁定，裁定：“立即查询、冻结都东升、侯建凤的银行存款640000元或查询、冻结中原春城公司在封丘县财政局的工程款640000元”。原审法院于2016年4月8日向封丘县财政局送达了（2016）豫0727财保57号民事裁定书和协助执行通知书。2016年4月8日，都万青、***以原告身份向原审法院起诉都东升、张士国、姬宏经、侯建凤、孙德宽合伙协议纠纷。2016年12月26日，原审法院作出（2016）豫0727民初1120号民事判决，判决“一、都东升于本判决生效后十日内退还都万青2950**元。二、都东升于本判决生效后十日内退还***295072元。三、驳回都万青、***对侯建凤的诉讼请求。四、驳回都万青、***的其他诉讼请求”。都东升不服判决，向本院上诉。2017年5月15日，本院作出（2017）豫07民终1531号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。都万青、***以申请人身份于2016年4月5日向原审法院提出执行申请。中原春城公司以案外人身份于2016年6月14日向原审法院提出书面异议，请求对执行（2016）豫0727财保57号民事裁定书冻结其在封丘县财政局的工程款640000元进行审查。2017年6月27日，原审法院作出（2017）豫0727执异13号执行裁定，经查：“本案所涉执行标的系在封丘县财政局登记，明确在案外人中原春城公司名下，由此可以确认中原春城公司为该款的权利人。中原春城公司异议成立”，裁定：“中止对中原春城公司在封丘县财政局的工程款640000元的执行”。

另查明：河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）二片区封丘县第三年度工程施工（三十三标段）招标人为：重大项目封丘县片区指挥部，中标人为：中原春城公司。都东升在（2017）豫07民终1531号民事判决书的上诉理由中主张“上诉人和被上诉人等人于2012年开始合伙，不仅承包了南水北调工程38标段工程，还承包了33标段工程”。原审法院（2017）豫0727民终529号民事判决认定33标段工程的承包人为都东升、姬宏经、张士国。在该工程款支付中，封丘县财政局于2015年11月23日向中原春城公司转账其490000元，2015年11月27日，中原春城公司向姬宏经转账24030元，向侯建凤转账461070元。

原审认为，中原春城公司对原审法院裁定冻结封丘县财政局停止给付其工程款640000元是否享有足以排除强制执行的民事权益问题是认定本案的关键。从中原春城公司提交封丘县公共资源交易中心中标通知书显示，河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）二片区封丘县第三年度工程施工（三十三标段）中标人为中原春城公司。但结合原审法院（2017）豫0727民终529号民事判决书认定33标段工程的承包人为都东升、姬宏经、张士国的事实和都东升在（2017）豫07民终1531号民事判决书的上诉理由中主张“上诉人和被上诉人等人于2012年开始合伙，不仅承包了南水北调工程38标段工程，还承包了33标段工程”以及在该工程款支付中（封丘县财政局于2015年11月23日为中原春城公司转账490000元。2015年11月27日，中原春城公司向姬宏经转账24030元，向侯建凤转账461070元。）三笔转款事实，足以认定中原春城公司在中标河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）二片区封丘县第三年度工程施工（三十三标段）建设施工过程中实际施工人为都东升、姬宏经、张士国。中原春城公司主张33标段工程由其公司中标，由其公司与发包人签订施工合同，该工程没有出借资质给除公司以外的任何第三人施工显然不能成立。中原春城公司提交的证据不足以证实其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。中原春城公司主张原审法院已生效判决遗漏了应承担实体责任的当事人的情形，都万青、***应当对原审法院已生效判决申请再审，不应提起本案的执行异议之诉，应驳回都万青、***的起诉的主张，不予支持。中原春城公司主张都万青、***于2016年4月5日将中原春城公司列为被申请人向封丘县人民法院申请诉前财产保全，封丘县人民法院（2016）豫0727财保57号民事裁定，裁定：“查询、冻结中原春城建设工程有限公司在封丘县财政局的工程款640000元”后，都万青、***在2016年4月8日提起的民事起诉中，并没有将中原春城公司列为民事案件的当事人，都万青、***自申请查封中原春城公司的财产时就没有法律依据，鉴于中原春城公司该项主张属程序事项，不属于本案的审理范围，故对其该向主张不予支持。姬宏经、张士国以原审法院作出的（2016）豫0727民初1120号民事判决书和新乡市中级人民法院作出的（2017）豫07民终1531号民事判决书中均认定“33标段工程系由申请人姬宏经、张士国和都东升合伙承建，无权主张33标段的工程款”的主张，不予支持。综上，原审法院裁定冻结封丘县财政局停止给付中原春城公司工程款640000元实际权益人应为本案都东升、姬宏经、张士国，该款项有都东升份额，都万青、***请求人民法院继续执行并无不当。但本案33标段所涉工程款的分配，姬宏经、张士国可另行提起诉讼。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十三条第（一）之规定，原审判决：准原审法院冻结封丘县财政局给付中原春城公司工程款640000元继续执行；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10200元，由中原春城公司负担。

二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为，本案的争议焦点是执行案件的案外人中原春城公司要求对案涉工程剩余质保金即剩余工程价款51余万元排除执行是否有相应事实与法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”而申请执行人只需对案外人关于其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的主张进行抗辩即可。故上诉人中原春城公司作为执行案外人应当承担相应的举证责任。

关于案涉工程的实际施工人问题。根据原审法院（2017）豫0727民终529号民事判决，已经认定三十三标段工程的承包人为都东升、姬宏经、张士国。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。由此可知，都东升作为承包人，实质上就是涉案工程的实际施工人之一。

关于涉案工程质保金51余万元应归属问题。因案涉工程三十三标段虽为中原春城公司中标，但实际施工人是都东升等人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，法律规定允许有条件突破合同相对性原则，实际施工人与发包人之间没有合同关系，如果承包人将工程转包收取一定管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利的，而实际施工人难以向发包人主张权利，则不利于保护其合法权益。而且实际施工人进行了工程施工建设，其人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。从法理上说，应当允许实际施工人向发包人主张工程款。都东升等人作为案涉工程的实际施工人有权对工程质保金51余万元主张权利，同理，都东升作为执行案件的被执行人，人民法院有权对该债权进行强制执行。

关于案外人中原春城公司要求对案涉工程质保金能否排除执行问题。通过一审、二审庭审查明事实，中原春城公司并未向法庭提交对案涉工程实际投资的证据，也没有提供已经向实际施工人都东升等人将其所有投资全部支付完毕的证据。根据原审法院依职权调取中原春城公司银行交易流水后，中原春城公司明确了上述三十三标段剩余工程价款即10%的质保金发包人通过封丘县财政局未支付，该剩余质保金515328.52元实际应为剩余工程款，不应归中原春城公司所有，中原春城公司无证据证明其对该执行标的享有排除执行的民事权益，其依法应承担相应举证不能的法律后果。综上，上诉人中原春城公司主张对该执行标的享有足以排除执行的民事权益证据并不充分。

关于中原春城公司上诉称原审法院程序违法的理由，经查，原审法院依据都万青、***提供的保全措施冻结涉案工程款64万元，于法有据，并无不当；中原春城提出原审法院合议庭不应审理该案的理由，不属于民事诉讼法关于合议庭组成人员审理案件应当回避的事项，故中原春城公司的该上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由中原春城建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　郭中伟

审判员　　付学堂

二〇一八年十月十七日

书记员　　李好杰