莱阳中高房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终8125号

上诉人（原审被告）：莱阳中高房地产开发有限公司，住所地莱阳市五龙南路139号。

法定代表人：雷振友，总经理。

委托诉讼代理人：王少明，北京市常鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月23日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：迟景丽，山东今政通律师事务所律师。

原审被告：莱阳市中古城建筑有限责任公司，住所地莱阳市五龙南路中古城村东。

法定代表人：迟秀全，经理。

委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。

上诉人莱阳中高房地产开发有限公司（以下简称中高房地产公司）因与被上诉人***、原审被告莱阳市中古城建筑有限责任公司（以下简称中古城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院(2020)鲁0682民初6283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中高房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持中高房地产公司在一审中提出的答辩意见；2.依法判令***承担本案一审、二审的诉讼、保全费用。事实与理由：一、***不是本案适格的诉讼主体，与中高房地产公司没有合同关系，也没有相关利害关系，法院应裁定驳回其起诉。二、中古城公司与中高房地产公司于2018年11月30日签订了《凤凰城窗装饰工程合同》，该合同合法、有效，合同内容已实际履行，中古城公司参与了凤凰城9、10、12、13#楼铝合金门窗工程，中高房地产公司也向其支付了相应的工程款项。根据合同相对性原则，合同主体是中古城公司与中高房地产公司，履行合同内容的也是中古城公司，与***无关，也就不存在向其支付工程款的说法。

***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉维持原判。

中古城公司答辩称，原审判决正确，请求予以维持。

***向一审法院起诉请求:1.判令中高房地产公司、中古城公司支付工程款878000元及经济损失1000000元；2.诉讼费用由中高房地产公司、中古城公司承担。

一审法院认定事实：2018年4月7日，***与中高房地产公司签订门窗框架协议，该协议约定：“***承包凤凰城门窗及楼梯扶手安装工程的施工。约定工程概况、门窗及楼梯扶手工程施工内容及范围为：施工图纸范围内的工作容，门窗和楼梯扶手的所有材料和人工及中高房地产公司安排的其他零星用工，***负责支付以上门窗和楼梯扶手材料和人工及产品检验产生的一切费用。门窗和楼梯扶手的总工程定价，在中高房地产公司通知***进场前30个工作日之前双方协商定价，……”。

2018年11月30日，中高房地产公司(甲方)与中古城公司（乙方）签订凤凰城窗装饰工程合同，该合同约定：“工程内容：建筑面积约64000平方米（两幢16层、9幢10层、1幢8层）全部窗装饰工程。乙方采用包工、包料、包质量、包管理、包利润、包风险、包文明施工、包安全、包进度、包验收、包资料等总包方式。工程造价：按门窗大样图纸实际施工面积，窗每平方按600元计算，税前造价金额约4540000元，税金约450000元。付款方式：该工程无预付款。乙方在完成2栋楼的全部窗装饰工程后报于工程部结算，结算后支付此工程款的70%，项目全部竣工验收后并合格获取相关证件支付25%，其余5%为质量保证金，三年后无任何质量问题一次付清。乙方在申报工程款时应在付款前提供合格有铲的10%建筑业增值税专用发票，否则不支付任何工程款。……”。

2018年12月3日，***朱欢（乙方）仁与中古城公司（甲方）签订协议，该协议约定：“***承包中高房地产公司莱阳凤凰城一期工程2幢16层、9幢10层、1幢8层楼的窗装饰工程，现就该业务施工质量、安全生产、工程价款结算等有关事宜签订如下协议：一、工程质量：严格按照工程施工操作规范要求进行施工，不得偷工减料，验收达到合格标准要求，如发生质量问题造成经济损失的由乙方承担。二、安全生产：施工生产过程中加强职工安全教育，按操作规范组织施工，杜绝安全事故发生，在施工过程中发生的任何安全事故造成的经济损失均由乙方自行承担。三、工程工期：该工程项目施工周期按建设单位要求进行，不得无故拖延工期，不得影响整个工程施工进度，给公司造成不良影响。……。五、工程价款结算：乙方施工的该工程项目的工程价款由甲方统一结算，工程款催收工作则由乙方负责实施，甲方出具相应的结算凭单；建设单位拨付工程款后，乙方应提供拨付款金额对应的工程材料费单据和工人工资表作为甲方成本账列账的依据；甲方按拨付款计税收入扣除上缴国家税金和附加费等约合计5.905%（按实际金额缴纳），甲方同时加收1%的公司管理费（各种税、费计算依据均不含税收入）。六、施工过程中产生的任何费用支出均由乙方自行承担，发生的未在该协议中未标注的事项协商处理，本合同一式两份、甲乙各执一份”。

2019年7月20日，中高房地产公司书面通知中古城公司，解除双方于2018年11月30日签订的《凤凰城窗装饰工程合同》。2019年8月16日，中高房地产公司向中古城公司发出解除《凤凰城窗装饰工程合同》通知函，要求：2019年9月15日前9#10#的施工必须完成。2、本月20日之前9#10#的施工计划交予本公司项目部，如未按本通知完成，我公司将解除《凤凰城窗装饰工程合同》。

另查明，中高房地产公司出具基本建设工程结算定案表一份，双方对已经施工的9.10.12.13号楼的铝合金门窗工程定案工程款为2328000元，已经支付工程款1450000元，剩余878000元未支付。

再查明，工程合同中约定5%的质保金，三年后无任何质量问题，一次性付清，***诉讼请求中878000元包含了该5%的质保金。

一审法院认为，***作为实际施工人，虽然没有与中高房地产公司直接签订凤凰城窗装饰工程合同，但是从***与中高房地产公司签订的门窗框架协议来看，涉案工程项目是由***负责实际施工，与中高房地产公司存在利害关系，故***系本案适格的诉讼主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而款招标或者中标无效的”。本案中，***作为没有资质的实际施工人借用中古城公司的名义，由中古城公司与中高房地产公司签订的凤凰城窗装饰工程合同，应当依法认定为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案中，根据***方提供的基本建设工程结算定案表，***方完成凤凰城9#10#12#13#楼铝合金门窗工程，工程审定结算值2328000元，依法予以认定，中高房地产公司已经支付工程价款1450000元，尚欠工程款878000元。但凤凰城窗装饰工程合同中约定工程价款中5%是质保金，三年后无任何质量问题一次性付清，此工程尚未满三年的约定期限，因此***诉讼请求中工程款878000元包含5%的质保金即116400元应予以扣除，待质保期满后无质量问题，可另行主张。***在规定的时间内未交纳经济损失1000000元的案件受理费，故对***主张的经济损失1000000元，不予审理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及相关民事法律法规之规定，一审法院于2021年4月21日判决：一、莱阳中高房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款761600元；二、驳回***对莱阳市中古城建筑有限责任公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费12580元减半收取计6290元，由***负担590元、莱阳中高房地产开发有限公司负担5700元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***虽然没有直接与中高房地产公司签订凤凰城窗装饰工程合同,但根据中高房地产公司与***签订的门窗框架协议、中高房地产公司与中古城公司签订的凤凰城窗装饰工程合同及***与中古城公司签订的协议，结合中古城公司的陈述，可以认定涉案工程由***实际施工，且***向中高房地产公司主张工程款后，中古城公司不再向中高房地产公司主张涉案工程款，一审认定***系本案适格的诉讼主体并无不当。中高房地产公司关于***诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。虽然***借用中古城公司的名义，由中高房地产公司与中古城公司签订的凤凰城窗装饰工程合同无效，但根据中高房地产公司出具的基本建设工程结算定案表，扣除已付款，中高房地产公司尚欠付***878000元工程款的事实清楚。一审在扣除质保金后，判决中高房地产公司支付***工程款761600元并无不当。中高房地产公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，中高房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12580元，由上诉人莱阳中高房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二一年十二月十五日

书记员　辛婷婷