西安永顺锅炉设备安装有限责任公司
西安永顺锅炉设备安装有限责任公司、甘肃华亭煤电股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省华亭市人民法院
民 事 判 决 书
（2021）甘0824民初1662号
原告（反诉被告）：西安永顺锅炉设备安装有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路98号1605室。
法定代表人：冯某，该公司执行董事长。
委托诉讼代理人：王某，陕西沐杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段某，陕西沐杰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：甘肃华亭煤电股份有限公司，住所地甘肃省平凉市华亭市莲湖路2号。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷某，该公司华亭煤矿机电动力科副科长。
委托诉讼代理人：展某，甘肃太统律师事务所律师。
原告（反诉被告）西安永顺锅炉设备安装有限责任公司（简称永顺公司）与被告（反诉原告）甘肃华亭煤电股份有限公司（简称华亭煤电公司）建设工程施工合同纠纷一案，被告（反诉原告）华亭煤电公司不服本院（2021）甘0824民初812号民事判决，提起上诉。甘肃省平凉市中级人民法院以（2021）甘08民终548号民事裁定撤销本院判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）永顺公司法定代表人冯某及其委托诉讼代理人王某、段某，被告（反诉原告）华亭煤电公司委托诉讼代理人雷某、展某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）永顺公司向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款2094025.42元；2．判令被告支付原告从2018年5月1日至实际付清工程款之日的利息322712.58元（暂计算至2021年7月12日）；3．被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年10月20日，永顺公司与华亭煤电公司华亭煤矿签订《建设工程施工合同》，约定由永顺公司负责华亭煤矿锅炉除尘系统改造并增加脱硫系统，合同价款279.402542万元。华亭煤电公司每月支付工程量80％的进度款，直至合同总价款的80％。在工程竣工验收合格后2个月内支付合同结算款的95％，剩余5％作为保修金在保修期结束后支付。合同签订后，永顺公司积极履行合同，华亭煤电公司却不履行支付进度款的义务，致使工程进度缓慢，华亭煤电公司的这种行为已经构成违约。此后，永顺公司多次要求华亭煤电公司支付工程进度款，华亭煤电公司仅支付70万元，永顺公司多方筹措资金于2018年4月份完成了工程并投入使用。永顺公司委托平凉中兴环保科技有限公司对涉案锅炉尾气检测，结果为脱硫达标，除尘不达标，永顺公司又投入大量资金进行改造，但检测除尘仍不达标。根据检测结果，多位专家分析，除尘不达标的原因是涉案锅炉漏风严重，氧气含量过高所致，永顺公司又多次催促华亭煤电公司改造锅炉，华亭煤电公司只进行简单维修，仍未解决锅炉漏风、氧气含量过高问题。华亭煤电公司再不改造锅炉，只要求永顺公司整改，在双方沟通协商过程中，华亭煤电公司于2020年4月5日借口违约解除了涉案合同。
被告（反诉原告）华亭煤电公司辩称，一、永顺公司工程环保不达标且拒绝整改，已严重违约。2017年10月16日，双方签订的《甘肃华亭煤电股份有限公司华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造项目技术协议书》明确约定，永顺公司必须完成从工程勘察、环评、设计、供货、施工、安装、检验、调试、试运行、改造部分的环境监测、环评验收、总验收、技术培训等贯穿整个工程的所有工作。改造后的技术指标为：烟气经除尘脱硫设施处理后，在任何带负荷工况下运行必须满足《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）中烟尘不超过50mg／m³、二氧化硫及氮氧化物不超过300mg／m³的标准，锅炉脱硫除尘改造后除尘效率〉95％，脱硫效率〉95％，脱硫水闭路循环。2017年10月20日，双方签订《华亭煤矿锅炉除尘系统改造项目施工合同》，明确工程内容为：华亭煤矿生产区4台6吨蒸燃煤锅炉除尘脱硫改造（以技术协议为准）。永顺公司施工结束后，华亭煤电公司委托环保部门认证的环境监测机构对该项目进行环保检测验收，监测报告结论：颗粒物排放浓度背离合同约定技术指标，超出《锅炉大气污染物排放标准》GB13271-2014表2限值。华亭煤电公司先后多次以业务联系书、专门函件要求永顺公司进行整改，永顺公司以各种理由拒绝推诿，已严重违约。二、未支付进度款的责任不在华亭煤电公司。根据涉案工程施工合同专用条款合同价款与支付第25条工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人在每月的20日向发包人工程师提交已完成合格工程量报告，超过此时限并入下一个月进行计量。第26条工程款（进度款）支付规定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月的20日承包人申报自己当月累计完成合格工程量，此后的14天内为监理单位和发包人的审核期。审核无异议的发包人支付当月合格工程量80％的工程款。按照合同约定，永顺公司应于每月20日向被告华亭煤电公司提交进度验收申请，永顺公司在施工期间只于2018年5月初向华亭煤电公司提交了一次工程进度验收单，5月17日华亭煤电公司即组织了矿内验收，5月22日组织了公司验收，确认工程量后于6月29日结算工程进度款70万元，华亭煤电公司按照合同约定积极履行了义务。三、质量不达标的责任在永顺公司。锅炉氧含量是指燃料燃烧后，烟气中含有的多余的自由氧，通常以干基容积百分数来表示，一般用于指导锅炉运行控制的烟气中氧气的容积含量的百分率（％）。国家对氧含量给定了基准值，通过基准值按照公式折算大气污染物排放浓度，并未对锅炉氧含量做强制要求。永顺公司在投标、施工前对本工程的实际情况进行勘察，在明确清楚锅炉运行现状基础上进行的投标和改造。平凉市特种设备检验中心为被告华亭煤电公司锅炉出具的《工业锅炉内部检验报告》《工业锅炉外部检验报告》中明确：“本次检验未发现影响锅炉安全运行的问题，允许投入运行”，表明华亭煤电公司锅炉符合特种设备运行规定。对此，永顺公司充分了解。华亭煤电公司针对锅炉局部密封不严的部位（永顺公司提出的改造部位）进行了改造，在出渣机出口安装密封门，配合永顺公司对省煤器进行密封处理，对除尘器溢流口做了加高处理。经过密封性处置后，锅炉氧含量并未降低。因此，永顺公司主张氧含量过高系华亭煤电公司锅炉漏风造成不能成立。四、永顺公司的违约行为给华亭煤电公司造成了巨大经济损失。2018年10月8日华亭煤电公司委托第三方（平凉中兴环保科技股份有限公司）对生产区锅炉房烟气进行了检测，检测结果为“1、2号锅炉颗粒物排放浓度110.1mg／m³，仍超标1.2倍，3、4号锅炉颗粒物排放浓度80.2mg／m³”。华亭县环保局分别于2018年5月10日、6月27日、11月15日三次下发《华亭县环境保护局关于华亭煤矿问题限期整改的通知》，催办华亭煤电公司生产区锅炉除尘脱硫系统改造工程。2018年12月26日，平凉市生态环境局华亭分局现场监察，要求华亭煤电公司必须于2019年1月30日前完成生产区锅炉房除尘系统改造项目竣工验收，否则将进行环保处罚。2019年12月5日，平凉市生态环境局华亭分局下发《关于2019年第四季度“双随机”环境执法检测情况的通报》要求尽快完成该项目竣工环保验收。2019年11月1日、2020年1月14日平凉市生态环境局华亭分局又连续两次下发《关于环境问题限期整改的通知》催办该项目整改。由于永顺公司施工的工程不达标，不能通过维修或更换方式整改实现达标，只能通过重新施工才能完成整改工作，华亭煤电公司不得不重新通过招投标的方式对涉案工程进行整体拆除、二次改造，共产生拆除费用3万元，增加费用139.479543万元，造成的生产经营损失无法估量。五、双方的建设工程施工合同已依法解除。2020年3月18日，华亭煤电公司致函永顺公司，要求其在2020年4月5日前进行整改，到期未整改，华亭煤电公司将依法解除双方之间的合同，解除日期为2020年4月5日（依据双方合同专用条款47条补充规定）。永顺公司签收函件后，到期未整改。根据《合同法》第94条、第96条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第三项、第十条规定，合同已依法解除。
综上，原告在履行合同中因自身设计缺陷无法达到合同约定的质量标准，给被告造成了重大经济损失，属严重违约。根据《合同法》第111条、第112条、第113条、第114条、第279条等规定，工程验收合格是支付工程价款的前提条件，因其违约给被告造成的损失我公司已依法提起反诉。故请求贵院依法驳回原告的本诉请求。
被告（反诉原告）华亭煤电公司向本院提出反诉请求：1．解除双方签订的《华亭煤矿锅炉除尘系统改造项目施工合同》；2．判令永顺公司承担直接经济损失139.479543万元（含拆除费用3万元）；3．判令永顺公司返还华亭煤电公司已支付工程款70万元整；4．请求判令支付违约金22.463961万元；5．永顺公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：永顺公司于2017年8月16日通过公开投标，以EPC总承包的方式承建华亭煤矿锅炉除尘系统改造项目。2018年6月29日，华亭煤电公司通过西安银行城西支行，账号×××向永顺公司支付工程款70万元。施工结束后，华亭煤电公司委托环保部门认证的环境监测机构对该项目进行环保检测验收，监测报告中颗粒物排放浓度不符合合同约定，超出《锅炉大气污染物排放标准》GB13271-2014表2限值。
2018年10月8日，华亭煤电公司委托第三方平凉中兴环保科技有限公司对涉案锅炉房烟气检测，检测结果为“1、2号锅炉颗粒物排放浓度110.1mg／m³，仍超标1.2倍，3、4号锅炉颗粒物排放浓度80.2mg／m³”，环保部门催办改造，永顺公司未整改。华亭煤电公司不得不整体拆除永顺公司承建的所有设施，重新招标确定新的施工单位，在2017年7月-2019年12月期间，由于市场变化，华亭煤电公司第二次招标价为418.882085万元，造成直接损失139.479543万元（含拆除费用3万元）。涉案合同约定竣工日期为2018年1月22日，至合同解除日2020年4月5日，逾期804天，依据涉案合同35.2款违约责任约定，应计算的违约金为804＊1‱＊2794025.42=22.463961万元。根据《中华人民共和国合同法》第6条、第60条、第94条、第96条、第107条、第111条、第112条及《中华人民共和国民法通则》第88条等法律规定，永顺公司履行合同中因自身设计缺陷完成了总包工程，无法达到合同约定的质量标准，给华亭煤电公司造成了损失。
综上，永顺公司违约，根据合同约定和法律规定，华亭煤电公司有解除合同的权利，由此造成的经济损失及不良影响由永顺公司承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条、第140条最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条等规定提起反诉请求，请依法予以支持。
原告（反诉被告）永顺公司辩称，一、对华亭煤电公司解除合同的事实予以认可，但该解除行为违法。华亭煤电公司要求永顺公司承担经济损失139.479543万元，既无事实依据也无法律依据，应当依法驳回。永顺公司改造工程脱硫系统完全符合环保标准，除尘没有达标。脱硫系统和除尘系统完全是两个独立运行的设备系统，华亭煤电公司不考虑上百万的设备和永顺公司几个月的施工成果，借此全部拆除无理霸道。关于除尘系统的不达标问题，永顺公司在征询专家并实际勘察研究认为，主要原因是华亭煤电公司的锅炉氧含量过高造成，正常锅炉含氧量为9％左右，涉案锅炉含氧量为16％，致使烟尘的实际测量数值要乘以三倍，进而导致烟尘排放不符合环保标准。永顺公司本着处理问题的态度多次和华亭煤电公司协商解决，华亭煤电公司回避不达标的真实原因，强词夺理不予配合，以至除尘问题难以从根本上解决。因此，华亭煤电公司违法解除合同，其主张的经济损失无理。二、永顺公司不构成违约，华亭煤电公司不按时支付工程进度款的行为违约。根据《建设工程施工合同》约定，华亭煤电公司每个月支付工程量80％的进度款，直至合同总价款的80％。合同签订后，永顺公司积极履行合同义务，华亭煤电公司一直不予支付工程进度款，在资金十分短缺的情况下，工程进度缓慢，200多万的工程项目，直至工程全部结束，华亭煤电公司共支付70万元。因此，华亭煤电公司首先违约。三、依法驳回华亭煤电公司要求返还70万工程款的请求。工程已完工，且华亭煤电公司已经实际投入使用两年之久，华亭煤电公司违约解除合同，不仅应当支付剩余工程款，还应当承担相应的违约责任。请求驳回华亭煤电公司的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
永顺公司提交了下列证据：第一组，1、招标文件03041，9页；第二组，1、建设施工合同一份；2、项目技术协议书一份。以上证据证明涉案相关合同的主要内容：1、招标文件中对涉案锅炉运行情况的陈述及对除尘设备的特别要求；2建工合同约定的双方的权利义务以及合同总价款和违约责任；3、技术合同中对涉案工程的相关技术要求。
第三组1、中兴公司检测报告（2018.10.30）；2、大气污染物基准氧含量排放浓度折算。以上证据证明，涉案工程已完工，脱硫设备符合环保标准，除尘设备因被告锅炉氧含量过高而不符合环保标准，如用9％的氧含量测算，除尘设备能达标。
第四组1、鉴定意见书。以上证据证明除尘项目不能达标的过错责任是被告，因此被告应当支付合同价款并承担扩大的所有损失以及给原告带来的损害。
第五组1、项目进度验收单；2、设备到货验收单；3、整改通知单；4、进度预算表；5、2018年工程进度验收单。第六组、1、情况说明；2、耐火材料收货单。以上证据证明，被告迟延付款违约在先，致使原告工期顺延未按期完工，并非原告违约，被告应承担违约责任并支付原告全部工程款及利息。
华亭煤电公司对永顺公司提交的证据的质证意见为，对第一组证据，对招标文件真实性无异议，但是不能达到证明目的，招标文件第一页最后一行，第80页第2.1条，都表明麻石水浴是仅供参考；第84页最后一行，技术指标是设计的唯一依据；86页3.3条规定，是采用现有技术结合具体实际情况，也就是现有的锅炉进行设计；94页9.3条规定，所设计的和实施的效果是必须达标才能竣工验收，基于上述四点，采用什么工艺设计是原告的义务。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，技术协议和施工合同是两个合同，技术要求合格率是100％，工期是90天，原告逾期交工800多天，已经违约；技术协议是双方的约定也是原告的承诺，在任何工况下都要达到环保要求，所以锅炉的现状和达标要求是唯一的标准。对第三组证据真实性无异议，但是不能达到证明目的，检测报告的结论是招投标的成果、完工验收的结果是没有达标；对锅炉的氧含量基准值等是在工况下的氧含量，是动态的，如果我们采用其他技术，不会是这个氧含量，这个氧含量是在原告技术下的形成的，不是我方锅炉实际的氧含量；我方是因为设备氧含量不达标才需要更换技术，脱硫系统达标是除尘系统的综合达标，不是自身的达标，所以脱硫达标不是最终的达标。对第四组证据，等法院出示后质证，因为该鉴定报告是法庭委托鉴定的。对第五组证据，对项目进度验收单，没有监理单位、施工单位等的签章，对其三性均有异议；对设备验收单，真实性无异议，但是不能达到证明目的，不能表明原告的工程合格；对整改通知单，原告完成了70％左右，表明是不合格工程量的70％左右，不是指合格工程量，而且不合格是不确定的，这只是督促的通知，只能表明原告到合同约定的交工日期只完成70％左右的工程量；对进度预算表、汇总表，对三性均不认可，这都是原告单方制作，不能作为鉴定的依据和诉讼的证据，没有任何单位的签字盖章，鉴定结论也依据了这份预算表，这是不合理的；对2018年工程进度验收单真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，这也是我方要举的一份证据，这验收单有八个单位的盖章，证明原告才完成合格工程量的35％。对第六组证据，第一份不予认可，情况说明是原告的单方辩解，意思要把我方锅炉换掉，属于本末倒置，我们是对现有锅炉的改造；对耐火材料交货单不能达到证明目的，原告进货以及交货是原告履行合同的义务，与我方无关，这不能成为原告迟延交工的免责事由。
华亭煤电公司提交了下列证据：
第一组：合同签订方面。
2017年7月《招标文件》一套，95页；2、2017年8月15日《投标文件》（技术部分）一套，19页；3、2017年8月17日《澄清函》及《回复》1份，1页；4、2017年9月21日《中标通知书》1份1页；5、2017年10月18日《华亭煤矿合同审签单》、2017年10月26日《合同审签单》及2017年10月20日签订的《建设工程施工合同》各1份，共42页；6、2017年10月16日《华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造项目技术协议》1份，19页；以上证据证明：（1）招标文件中要求投标人须对现有的4台蒸汽锅炉进行现场察勘；工程施工后经监测符合排放标准才能竣工；“本工程所提出的项目技术指标做为投标方唯一设计依据”。原告在《投标文件》标明“我公司对华亭煤矿生产区锅炉烟气相关参数资料进行了认真分析。”招标公司提出对“麻石水浴”除尘工艺不能达标的疑问时，原告在《澄清函》后回复：“我方配置的脱硫塔加麻石水浴除尘系统也能保证达到新标准。”且在技术协议中约定“烟气经除尘脱硫设施处理后，在任何带负荷工况下运行时必须满足《锅炉大气污染物排放标准》”。证明采用麻石水浴工艺除尘的设计责任主体是原告，且原告承诺采用该工艺能够达标。（2）双方约定了施工工期为90天，工程进度款支付需按月申报等程序要求。
第二组：被告已按合同约定和工程实际履行了付款义务，没有违约。
1、2018年5月17日《工程进度验收单》1份1页。2、2018年5月22日《华亭煤电股份有限公司公司工程进度验收单》1份1页。3、《付款审批单》《付款凭证》等1份，10页。证明：（1）原告所施工工程经验收，仅“完成总工程量35％”。（2）原告依合同约定和工程实际竣工的工程量付款，没有违约。
第三组：原告所施工的工程不达标，且拒不整改，已严重违约。
1、2018年1月10日《整改通知单》1份，1页；2、2018年1月11日《关于华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造工程业务回复函》1份1页；3、2018年1月17日《整改通知单》1份2页；4、2018年7月20日《关于加快华亭煤矿锅炉脱硫除尘改造项目工程进度的函》1份1页；5、2018年10月24日《限期整改通知单》1份，附《28项整改问题清单》及原告收到该通知单的签字各1份，共计5页；6、2018年10月25日原告《关于华亭煤矿整改通知单回复》1份，3页；7、2018年10月30日“平凉中兴环保科技有限公司”出具的《检测报告》1份，6页；8、2018年12月6日《业务联系函》1份，1页；9、2018年12月20日《华亭煤矿及砚北煤矿锅炉脱硫除尘改造工程烟气排放不达标问题约谈会议纪要》1份，4页；10、2018年12月21日《关于华亭煤矿生产区锅炉除尘达标解决方案》1份，1页；11、2018年12月21日《关于华亭煤矿生产区锅炉除尘达标解决方案回复函》1份，1页；12、2018年12月23日《回复函》1份，3页；13、2019年1月11日现场核实《整改问题清单》1份，3页；14、2019年8月2日《函》1份1页；15、2020年3月18日《甘肃华亭煤电股份有限公司华亭煤矿关于锅炉脱硫除尘改造工程限期整改的函》1份，附文件送达书1份，共4页；16、华亭县环境保护局关于环境问题限期整改的通知（华环发（2018）126号文件1份3页；17、华亭县环境保护局关于重点环境问题限期整改的通知（华环发（2018）203号）文件1份5页；18、华亭县环境保护局关于环境问题限期整改的通知（华环发（2018）324号）文件1份8页；19、平凉市生态环境局华亭分局关于环境问题限期整改的通知（华环发（2019）309号）文件1份4页；20、平凉市生态环境局华亭分局关于2019年第四季度“双随机”环境执法检测情况的通报（华环发（2019）348号）文件1份5页；21、平凉市生态环境局华亭分局关于环境问题限期整改的通知（华环发（2020）5号）文件1份3页；证明：（1）原告施工的工程不达标、拒不完成整改义务，存在严重违约。（2）证明国家对锅炉大气污染物排放有严格标准，第三方检测机构对改造后锅炉污染物排放的检测结果、锅炉改造后仍不达标，政府相关部门督促整改情况。
第四组：被告的锅炉符合国家标准。
1、2017年7月10日《工业锅炉内部检验报告》4份，24页；证明：被告的锅炉经检验均合格，“允许投入运行”。2、2019年12月26日“平凉中兴环保科技有限公司”对华亭煤矿生活区的锅炉改造所出具的《检测报告》1份，6页；证明：和本案所涉锅炉一样的情况下，华矿生活区的锅炉经改造除尘系统能够达标。3、2020年12月15日“平凉中兴环保科技有限公司”出具的《检测报告》1份，5页；4、2020年12月30日“甘肃泾瑞环境监测有限公司”出具的《检测报告》1份，6页。证明：对本案所涉锅炉不变的情况下，经二次改造后完全符合排放标准。也证明被告锅炉没有问题。
第五组：被告损失方面。
1、2017年10月16日原告制作的《华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造施工方案》1份，75页。证明：原告在其施工方案中，已将天气等因素都在其考虑范围之内，其迟延交工804天没有任何免责理由和证据。2、“华能能源交通产业控股有限公司”《成交通知书》1份1页；证明：反诉原告二次招标的中标金额为418.882085万元，与第一次中标形成差额，造成直接经济损失139.479543万元。
永顺公司对华亭煤电公司提交的证据的质证意见为，对第一组证据真实性无异议，但是对证明目的不予认可，麻石水浴是能达标的，279万价格不是布袋除尘器，被告肯定配备的是麻石水浴。对第二组证据的真实性无异议，但是对证明目的不予认可，在2017年12月底我方已经完成工程量60％，被告对设备的接受印证了进度预算单是客观的，被告2019年6月29日，原告才拿到第一笔工程款，所以被告存在迟延支付工程款是客观存在的。对第三组证据，明确确定是被告发送的，我们已经完成工程量的70％，被告陈述是未合格70％的工程量无任何依据，原告一直在积极答复不达标的原因，但是被告一直不理我方的整改意见，反而能证明原告解决问题的方案，被告不能客观公正的面对客观事实，因此对证明目的不予认可；对8-13份证据，这是被告内部的工作情况，与本案无关联性，不予发表质证意见；对14份证据，这一句话是被告经营科张科长与我方调解时明确要求这样写，这是调解过程中所发生的事情，不能作为证据使用，和事实不相符，鉴定意见一目了然。对第四组证据，不予认可，与本案无关，没有关联性，这不是环保标准，只是不涉及安全问题，也对氧含量没有检测，所以此组证据与本案没有关联性，也不能达到被告的证明目的；对2.3.4证据，布袋除尘器和麻石除尘器是不一样的，该份不能证明被告目的。对第五组证据，对真实性无异议，但是不能达到证明目的，证据1不能证明施工延期是原告责任；证据2，应当由被告承担扩大的损失，合同没有解除的情况下，被告自行招投标，损失应该由被告承担。鉴定结论也明确不达标的责任在于被告。
原审时永顺公司主张涉案除尘脱硫项目除尘、脱硫设备可以独立运行，均具有使用价值，华亭煤电公司认为不能分割，本院提出对项目设备设施使用价值进行司法鉴定，华亭煤电公司予以拒绝，本次重审为了查明原、被告争议的专门性问题，按照平凉市中级人民法院在发回重审时提醒需要注意的问题，本院就专门性问题的鉴定事宜征求了双方当事人的意见，被告明确表态不同意鉴定，为了查明案件事实，本院依职权委托中国检验认证集团深圳有限公司对该专门性问题进行了鉴定，鉴定报告送达双方后被告提出重新鉴定，因系同样的问题法庭未于准许，被告提交了鉴定异议书，中国检验认证集团深圳有限公司对该异议书进行了答复，出具了异议回复函，被告又提交了通知鉴定人出庭申请书，法庭通知鉴定人出庭接受了相关询问。法庭当庭出示了中国检验认证集团深圳有限公司出具的鉴定意见书一份，金额为165000元鉴定费收据二份。
永顺公司对法庭出示的证据的质证意见为，对鉴定意见无异议，予以认可，该鉴定报告结论清晰明确，被告存在过错，因此被告应承担违约责任。
华亭煤电公司对法庭出示的证据的质证意见为：
一、鉴定程序严重违法。
（一）委托事项存在偏颇，合同为双务有偿合同，本案应对造成脱硫除尘项目不合格的双方当事人是否存在过错都进行鉴定。
其一，一方或双方当事人是否存在过错，本不属于需要鉴定的“专门性问题”。
根据《民事诉讼法》第七十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定异议的期间。当事人可以就查明案件事实的专门性问题异议鉴定。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款（6）对当事人责任划分的认定，人民法院不予委托鉴定。一方或双方当事人是否存在过错，是人民法院根据事实和证据进行评判的，而不属于专门性问题进行鉴定的范围。
其二，本案鉴定双方当事人均未异议，是人民法院依职权委托的鉴定。
对于符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。而本案并不符合这一规定。
其三，如果对当事人是否存在过错通过鉴定进行评判，也应当是对双方当事人的行为进行评判，而不应当是一方当事人。
本案抛开西安永顺大量的违约事实，却单单对被告是否有过错进行鉴定，既缺乏事实依据和法律依据，对被告也是不公平的。
未将双方向法庭提交的证据（鉴定材料）全部移交鉴定机构，只提交了西安永顺一方当事人的鉴定材料。
在本案中，被告提交了大量证据以证明工程的招标、投标、中标过程；证明双方施工合同和技术协议的约定；证明对锅炉改造后技术指标和技术参数的约定；证明西安永顺施工不达标；证明整改要求和整改内容；证明双方对工程的结算和验收；证明被告的付款；证明给被告造成的损失。同时，被告还专门提交了一份《关于鉴定的意见》。然而，在《鉴定意见书》所附件的鉴定材料中，却没有看到被告提交的任何材料，也未采纳被告的任何意见。
鉴定材料未经质证。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法（2020）202号）第二条第4款“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。”《鉴定意见书》中所附材料，均没有经过质证。同时，西安永顺提交的鉴定材料不具有真实性、合法性和关联性。违背了《建设工程造价鉴定规范》的对鉴定依据的要求，“当事人提交经过质证并经委托人或当事人一致认可后用作鉴定的依据。”本案鉴定材料不符合法律的规定。
（四）鉴定意见初稿未向双方提交。
根据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条规定，“鉴定机构在出具正式鉴定意见之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”第5.2.6条还规定了鉴定机构应复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，再向委托人出具正式鉴定意见书。本案《鉴定意见书》违背上述程序规定，剥夺了被告在鉴定意见书正式出具前的异议权利，程序违法。
（五）鉴定机构和鉴定人员的资质问题。
本案鉴定机构的资质和鉴定人员的资质审核由法院完成，被告从没有见到相关资质，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：--鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名”。鉴定机构始终未向本案主办法官和被告提交相关资质证明文件，剥夺了被告对资质进行核对的权利，被告对资质提出异议。
另外，对鉴定机构和鉴定人员是否有工程造价鉴定资质和价值分摊资质提出异议。
二、《鉴定意见书》依据明显不足，方法缺失，结论错误。
（一）“华亭煤矿生产区锅炉及脱硫除尘系统对锅炉通过改造达到环保要求”的结论依据不足，方法缺失，结论错误。
首先，涉案锅炉是先于除尘、脱硫设施而存在的，本案为“华亭煤矿锅炉除尘系统改造项目”，是在现有锅炉的前提下实施的脱硫除尘系统项目，而非针对锅炉进行改造的项目。本项目的目的就是针对已存在的锅炉进行烟气环保治理，设计建设配套除尘脱硫设施，以满足环保要求，而不是安装除尘脱硫设施后，让被告已存在的锅炉实施改造而去配套它，不能本末倒置。
同时，这涉及到合同双方的责任问题，鉴定机构《异议回复函》中称为“非鉴定事项内容”，与事实不符。
其二，被告的锅炉经国家特种设备检验机构检测是合格的，完全具备使用条件的。对此，被告提交了《工业锅炉内部检验报告》，证明“允许投入运行”。同时，西安永顺对被告锅炉情况是了解的，其投标文件中记载其已认真分析了锅炉的“烟气参数资料”。这属于鉴定范围之内的问题，不能回避。
其三，被告提供了同一时期其他部门与被告同类型的锅炉，采用其它工艺除尘（如布袋除尘系统），能够满足除尘要求的《检测报告》。也提交了本案所涉锅炉不变的情况下，二次采用其它工艺除尘达标的《检测报告》，充分证明了造成除尘不达标，不是锅炉的问题，而是设计的问题。因此，《鉴定意见书》中“如果按基准含氧量9％折算，其排放浓度符合环保要求”的结论不具有客观性，不能单纯的用公式计算。
其四，《鉴定意见书》中得出“锅炉设备通过改造及规范运行可以满足烟尘原始排放浓度≦1200mg／m³，烟气氧含量≦9％，在该条件下涉案的脱硫除尘系统可以满足环保要求。”缺乏依据，本案不存在对锅炉进行改造和规范运行的问题。该结论脱离了本案招投标文件、脱离了双方合同的约定（尤其技术协议的约定），也脱离了西安永顺在本案中的义务，不能依据“市面上同类型的锅炉”说事。
（二）对造成除尘项目不合格的两点原因的分析是错误的，没有明确造成这两点原因的责任者，更是错误的。
（1）“麻石水浴除尘本身除尘效率低，只能满足前文所述的特定工况下的环保要求，不能满足任何工况下的环保要求。”的结论，与本案的实际脱节。
其一，被告“招标文件”中“麻石水浴”设备配置是“仅供参考”，“投标单位可结合华亭煤矿实际条件，在满足上述工艺设备设施所具备的功能和参数要求的基础上，可提供技术更先进、投资更少、占地更小、处理效果更好、管理运行成本更低的处理工艺及设备设施。”，“项目技术指标为投标方唯一设计依据。”也就是说，被告没有明确要求必须配备麻石水浴式除尘工艺。
其二，在2017年8月17日，华能招标有限公司发出澄清函1号，需要澄清在“现有锅炉除尘系统改造后执行新建锅炉排放标准，麻石水浴除尘工艺能否达到排放标准？”西安永顺书面回复：“根据招标要求我方配置的脱硫塔加麻石水浴除尘系统也能保证达到新标准（即烟尘≦50mg／m³，SO2≦300mg／m³）。只要按照规范操作并定期保养，在设备正常运行情况下都能达到现规定的排放标准。”也就是说，是西安永顺的澄清函，确定并决定了本案项目采用了麻石水浴的工艺。这是本案的关键，与双方责任有关，属于鉴定事项范围之内，忽视《澄清函》的作用，必然造成对双方责任或过错认定的错误。
其三，“在任何带负荷工况下运行时必须满足《锅炉大气污染排放标准》中烟尘不超过50mg／m³、二氧化硫及氮氧化物不超过300mg／m³的标准”，是被告与西安永顺所签订的《技术协议》中“项目技术指标”的约定，不是被告的单方要求。这是原告的承诺和双方合意的结果，作为一个锅炉设备生产、施工、安装的企业，应严格履行其在协议中的约定。这属于鉴定事项范围内的事实，怎能以“非鉴定事项内容”而无视这一事实呢？
因此，《鉴定意见书》中对项目不合格第一点原因的分析不全面、不客观，脱离本案的合同和实际，没有分析造成这种情况的责任者，是错误的。
（2）“华亭煤矿锅炉运行负荷较低及锅炉的烟气氧含量高，不符合《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》JB／T7985-2002和《锅炉节能技术监督管理规程》TSGG0002-2010基准氧含量9％的要求。”的结论，与事实不符。
其一，国标GB／T13271-2014《锅炉大气污染物排放标准》，该标准适用范围明确表述：本标准适用于在用锅炉的大气污染物排放管理，以及锅炉建设项目环境影响评价、环境保护设施设计、竣工环境保护验收及其投产后的大气污染物排放管理。即被告的锅炉适用于该标准。这是本案的基本事实，属于鉴定事项内容，即责任问题。
其二，《小型锅炉和常压锅炉技术条件》（JB／T7985-2002）其中要求的空气过剩系数不应大于1.75（含氧量9％），锅炉在使用过程中，含氧量会在9％的基础上随着锅炉的使用逐年升高，锅炉实测含氧量为波动值，是动态的，不是静态的，是根据锅炉及脱硫除尘设施运行状态确定的，不存在超不超标的说法，因此鉴定分析过程的思路导向是完全错误的。本工程本就是对现有锅炉的环保治理，不应将达标的标准定为“如果”，避而不谈西安永顺工艺设计、设备选择等方面的责任。
《小型锅炉和常压锅炉技术条件》（JB／T7985-2002）为机械行业标准，即锅炉制造业出厂标准，锅炉制造业要求锅炉生产单位出厂时必须满足的技术标准，而非对锅炉使用单位进行限定要求。锅炉属特种设备，根据《锅炉节能技术监督管理规程》（TSGG0002-2010）中第二章设计中第九条对锅炉设计出厂的过量空气系数进行了限定要求，在第三章制造、安装、改造与维修，第四章使用管理中并未对过量空气系数进行任何强制性限定要求。因此，被告锅炉符合《锅炉节能技术监督管理规程》（TSGG0002-2010）标准要求。
其三，由于西安永顺违约，改造失败，未按合同约定改造达标并完成环保竣工验收。为保证锅炉运行废气排放达标，被告在2019年将锅炉脱硫除尘二次改造工程列入专项工程进行实施，锅炉脱硫除尘二次改造工艺采用“直流旋风干法＋布袋除尘器＋地浴式净化装置＋脱残塔”，该工程于2020年8月1日开工，2020年11月份完成投入试运行，2021年6月份顺利通过项目竣工环境保护验收，网站公示后，已在上级环境保护部门备案。
二次改造与被告方原改造的锅炉脱硫除尘布置基本相同，具体的脱硫除尘工艺完全不同，所有锅炉均未进行任何改造，与第一次改造为同样的锅炉，经监测报告显示：含氧量与第一次基本持平，保持在15％-18％之间，烟气、二氧化硫、氮氧化物等各项污染物均远远低于《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）表2限期要求，实现了锅炉废气稳定达标。因此，含氧量高低不能成为工程项目不合格，烟气无法达标的借口。《鉴定意见书》中第二点原因的结论是错误的。
（三）“华亭煤矿有过错责任”结论是错误的。
其一，本案采用工艺的设计责任主体是西安永顺。
本工程属“交钥匙工程”，即含工程勘察、环评、设计、供货、施工、安装、检验、调试、试运行、改造部分的环境监测、环评验收、总验收、技术培训等贯穿整个工程的所有工作。即本工程的除尘、脱硫设施及工艺，完全是由西安永顺来决定的。尤其是设计，使用什么设备，什么工艺才能满足现有锅炉的烟气治理，应该由西安永顺根据现有锅炉的实际情况经过详细的计算、合理的分析后设计出来的配套设施。被告在《招标文件》明确要求“本工程所提出的项目技术指标作为投标方唯一设计依据”，所提出的“设备配置”仅供参考。西安永顺《投标文件》中设计方案对脱硫系统有详细的设计说明，而对麻石水浴除尘工艺没有任何设计说明，设计图纸亦是如此。现锅炉烟气排放物中颗粒物未达标，被告认为主要原因系西安永顺未按照涉案锅炉的实际情况进行准确计算，认真设计，仅凭经验对涉案锅炉配置除尘、脱硫工艺，存在盲目自信，造成设计错误。这是造成本次项目改造失败的根本原因。
其二，采用麻石水浴工艺的澄清者是西安永顺。
在招标过程中，被告作为非环保专业的使用方已对麻石水浴除尘工艺提出书面质疑，即“据使用方了解麻石水浴除尘工艺不能达到此标准，现需你方澄清改造后能否达标？如果达标，可以保证达标排放多久？”。西安永顺书面明确回复：“根据招标要求被告配置的脱硫塔加麻石水浴除尘系统也能保证能达到新标准（即：烟尘≤50mg／㎥，S02≤300mg／㎥）。只要按照规范操作并定期保养，在设备正常运行情况下都能达到现规定的排放标准”。西安永顺作为拥有环境工程专业设计资质、专业承包资质的专业方，对被告的质疑进行了澄清，致使被告打消了对麻石水浴除尘工艺能否使烟尘达标排放的质疑，最终促使了其与被告之间的工程合作。澄清函在招标过程中起到至关重要的作用，这是一份书面达标承诺。鉴定意见书不仅将该过错责任置之不提，反而将过错推到被告身上，黑白颠倒。
其三，西安永顺有义务对现场进行勘察，其投标文件中表明对现有锅炉的“烟气参数资料”进行了认真分析。
西安永顺作为本项目的设计、施工方，在项目招标前及招标过程中有义务了解且已经了解被告锅炉的实际情况。被告在招标文件中多次强调“投标方投标前应到华亭煤矿生产区锅炉房现场进行实地考察，详细了解工程施工环境及难易程度”、“投标人投标前务必自行组织踏勘现场，若未踏勘现场工程中出现任何问题或损失由投标人自行承担”。也就是说，西安永顺有进行察勘了解锅炉现场的义务。
同时，其在《投标文件》（技术部分）《设计方案》中表明：“我公司对华亭煤矿生产区锅炉烟气相关参数资料进行了认真分析。”因此，西安永顺清楚地知道，是在现有锅炉的前提下采用的除尘系统，而不是当除尘进行不下去了反过来要改造锅炉。
其四，技术协议双方有明确约定。
双方在《华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造项目技术协议》中确认“项目技术指标”为：“烟气经除尘脱硫设施处理后，在任何带负荷工况下运行时必须满足《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）中烟尘不超过50mg／m³、二氧化硫及氮氧化物不超过300mg／m³的标准。”。事实已经证明，是西安永顺已完全背离了合同和技术协议中双方的约定，是过错方。
其五，西安永顺拒绝整改。
西安永顺所施工、安装的除尘系统不达标是确定无疑的。对此，平凉中兴环保科技有限公司的《检测报告》和环保部门多次下发的《整改限期通知》，以及被告多次向西安永顺下发的《整改通知书》《整改函》《业务联系单》《除尘达标方案》《整改问题清单》《约谈会议纪要》等，均证明西安永顺施工安装的工程不达标，西安永顺推卸责任，拒不整改，给被告的生产和职工生活造成很大阻碍，给被告造成了巨大经济损失。由于西安永顺的工程不达标，且拒绝整改，不能通过维修或更换方式整改实现达标，被告只能通过重新施工才能完成整改工作，增加费用139万多元。
其六，西安永顺以书面形式放弃整改。
西安永顺不仅迟延交工804天，还在2019年8月2日向被告华亭煤矿致《函》：“根据现有锅炉情况，经专家结论后我方已无能力达到现有环保要求，我方同意贵矿对未达标的除尘系统费用进行扣除，我方愿承担后续因此产生的法律责任。”并加盖公章。该函证明其无能力达到环保要求，并同意扣除相应费用。
综上，无论是招投标过程，还是合同的签订，还是问题的澄清和承诺，还是设计责任，工艺方式的决定，锅炉是否符合投运条件等等，被告均没有任何过错。《鉴定意见书》机械地以麻石水浴工艺的除尘效率、锅炉氧含量、工艺配置参考意见三点来确定被告有过错，实属依据不足。《鉴定意见书》明确被告有过错，却称异议不属于鉴定事项范围，这不是自相矛盾吗？
（四）“除尘、脱硫设备可以独立运行。可保留部分的价值为RMB2040891.00元”的结论，依据不足，方法缺失，结论错误。
1、双方签订的合同，除尘和脱硫是一个系统，不可分割。
《鉴定意见书》称：“除尘设备和脱硫设备本身是两个独立的设备，随着环保要求严格程度分阶段发展起来的，开始锅炉只有除尘设备，没有脱硫设备，环保要求减少二氧化硫排放时，锅炉尾部才配了脱硫设备。因此，除尘和脱硫设备可以独立运行。”这段结论，讲的是除尘系统的发展历程，而不是本案的事实。
本案的合同及技术协议是以EPC的形式进行的招标，被告在投标文件及技术协议中多次强调本工程属“交钥匙工程”，不可单纯的强调其中某一个方面的价值或使用价值。涉案工程为环保工程，除尘和脱硫任何环节不达标，该项工程就不能竣工验收并投入使用。被告在招标文件第九章第3条中明确表述：为了检验本项目实施效果，承包方应在工程竣工验收前，异议平凉市环保局环境监测站按照本文件及《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）、《工业企业厂界环境噪声排放标准》（GB12348-2008）、《声环境质量标准》（GB3096－2008）要求进行现场监测，监测结果达不到《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）、《工业企业厂界环境噪声排放标准》（GB12348-2008）、《声环境质量标准》（GB3096－2008）要求的，承包方应立即查找原因进行整改（发包方不承担任何整改用变更费用），直到达标为止，否则工程不予竣工。也就是说，本案无论是招标文件还是双方确认签订的技术协议、合同都将本工程约定为一项环保工程，环保达标为唯一指标，而不是除尘或脱硫设备达标，故将脱硫与除尘进行分割是违背本案实际情况的。鉴定的内容不是要求进行理论性的鉴定，而是对本案的实际进行鉴定。
2、工程实际不能将除尘和脱硫进行分割。
本工程已进行多次环保检测，检测结果均为颗粒物排放浓度超标，除尘不达标，脱硫达标。但环保要求脱硫除尘系统是一个整体，其中一部分不达标，整个系统即不达标。如果如《鉴定意见书》所称可以独立运行，也不符合环保要求。因此，西安永顺所施工的脱硫工程，不具有单独使用价值；若保留其施工的脱硫部分，不仅是重新设计成本增加的问题，也没有与之配套的设计方案或厂商进行投标，更无法完成后续改造。即使有设计方案，但位于除尘设备之后的脱硫设施对最终颗粒物的检测结果仍不排除不达标，责任会更难分清。而且西安永顺所施工的工程，除烟气中的颗粒物不达标外，还存在诸多质量问题未整改，且双方对质量问题已现场确认。故工程实际也不允许将除尘和脱硫进行分割。
3、将除尘和脱硫分割也不符合技术方面的要求。
西安永顺《投标文件技术部分》第8页第5行“脱硫塔由三部分组成，含硫烟气首先进入均气室，再进入乳化过滤元件组，最后通过气液分离室，净化后的烟气出塔并排入大气。各部件的作用简述如下：均气室的作用是均匀分配烟气给每一过滤元件，使每一过滤元件发挥同等的过滤作用。烟气分配不均匀，将严重影响过滤器除尘脱硫效率；乳化过滤元件组，是过滤器的核心，它提供一个主要是紊流掺混的强传质气动乳化空间，它是烟气净化的主要构件，乳化过滤元件的结构，气流速度，布液量都直接影响烟气净化的效率。气液分离室，用于气液分离，液气分离采用凝并和惯性原理，结构简单，气液分离室还有进一步除尘脱硫的作用。”充分说明脱硫塔内均气室、过滤元件组、气液分离室均对除尘起到重要作用。第9页第9行“塔内三层喷淋管系采用316L材质，耐腐蚀，易于维护。喷头采用耐磨性耐酸性极好的316L材质。喷头的布置严格遵循烟气在塔体内部分布和喷淋区域覆盖率进行计算排列，使喷头喷出的浆液雾滴覆盖整个塔的截面，上升烟气与浆液充分接触后，其中的S02被吸收，烟尘被冲洗落入下部塔釜内，是保证设计指标脱硫率的关键部位。”亦明确喷淋层对烟尘的处理作用。
综上所述，西安永顺施工的除尘工艺为两级除尘，第一级为利用麻石水浴除尘器进行除尘，第二级为利用脱硫塔内部结构和脱硫浆液循环系统对烟尘进一步净化处理。
根据工艺流程总图也可以看出被告生产区锅炉房2台脱硫塔分别配置有3级冲洗层，锅炉烟气先经过麻石除尘器，再经过脱硫塔3级喷淋冲洗后，再经过2道除雾器后汇入总烟道。麻石水浴除尘器、脱硫塔内部结构和喷淋系统、除雾系统相互配合，整体进行除尘和脱硫。根据设计图纸第九章表9.1脱硫系统主要技术指标中：脱硫后烟尘排放浓度≤50mg／Nm³，表明本案最终的烟尘是经脱硫系统处理后的值，而非麻石水浴除尘器处理后即可达到的值，故脱硫对烟尘最终排放值的大小起到重要作用。
因此，除尘、脱硫系统不能独立运行，脱硫部分不具有单独保留价值。《鉴定意见书》的结论是错误的。
鉴定意见对除尘和脱硫分割可以独立运行的结论和其在报告中的内容前后矛盾。
鉴定报告第5页第一行“由于涉案标的脱硫与除尘系统无法完全分割”与第6页第二行除尘和脱硫可以独立运行的结论是矛盾的，脱硫部分有除尘功能的设施和设备，无法将两者分割。无论是技术性的，还是实际运行，均无法分割。
《鉴定意见书》中评估保留部分的价值为2040891元，更是缺乏依据，缺失方法，结论错误。
其一，西安永顺已完成的全部工程量为1967835.16元。
2017年12月22日，西安永顺向被告报送《进度验收单》，载明“设备已到货80％，安装已完成60％”；2018年2月西安永顺编制的项目进度结算表、进度验收单表明：“已完成总工程量80％，完成工程价款合计为1967835.16元”；2018年5月22日，经八个单位签字盖章的验收单上载明：“完成量按总工程量35％验收。”也就是说，依据双方签订合同和验收单表明，西安永顺全部工程量为196万多元，合格的工程才完成35％。这一点可作为鉴定计量依据。而《鉴定意见书》却脱离工程施工实际，脱离双方计量。
其二，《鉴定意见书》中评估保留部分的价值为2040891元缺乏依据。
本鉴定意见书第5页第1行明确写道“由于涉案的脱硫与除尘系统无法完全分割，我司按西安永顺提供的单位工程汇总表，剔除除尘系统的价值，措施项目费、规费、税费按除尘系统和脱硫系统价值比例进行分摊”，即鉴定方都认为无法完全分割，为何要脱离本工程合同、技术协议中的约定，而依据除尘脱硫的发展史来断定可以独立运行？
鉴定意见书中对保留价值的计算无依据，如本意见书中规费为55412.37元，而对方投标文件中规费为162.25元；意见书中循环池为74614.28元，而投标报价为42753.15元。不知本鉴定意见中得出的保留价值为何高于投标报价如此之多？《鉴定意见书》依据的是西安永顺单方提交的所谓《工程汇总表》得出保留部分的价值，这是原告方单方制作，没有被告认可，既脱离合同约定，又脱离工程实际，脱离双方签章的工程量计量结果，背离《建设工程造价鉴定规范》的要求，是完全错误的。
其三，西安永顺曾书面来函要求扣除除尘部分的价值。
2019年8月2日，西安永顺致函被告“根据现有锅炉情况，经专家结论后我方已无能力达到现有环保要求，我方同意贵矿对未达标的除尘系统费用进行扣除，我方愿承担后续因此产生的法律责任。”也就是说，该鉴定意见书严重脱离了本案的事实。
其四，鉴定机构采用西安永顺单方提供的工程汇总表，且以“粗略地评估”方法评估出可保留部分价值是任何人无法采信的。
鉴定机构通过法院调取西安永顺的投标报价，企图以投标报价分开计算除尘和脱硫的各自价值，但被告发现鉴定机构并未采纳法庭提供材料，而是单方采用未经质证的西安永顺工程汇总表计算，计算结果与投标报价各项数额相差甚远，做为专业的机构以“粗略地评估”方法做出的结论是无法接受的，也是法院和任何人无法采信的。更不能偏颇地以一方制作的汇总表进行所谓的“分摊”。
鉴于以上原因，被告认为该系统工程不能割裂区分开来，更不能将脱硫除尘分开判断是否具有使用价值。《鉴定意见书》所评估出来的保留部分价值缺乏依据，是完全错误的。
三、《鉴定意见书》却无视本案事实，遗漏了“西安永顺锅炉设备安装有限责任公司”对造成脱硫除尘项目不合格存在明显过错的鉴定事项。
西安永顺存在如下过错责任，而《鉴定意见书》遗漏了：
1、设计责任。
作为工艺设计者，其应该知道且已经知道涉案锅炉的实际情况及氧含量，西安永顺在其《投标文件》明确载明：“我公司对华亭煤矿生产区锅炉烟气相关参数资料进行了认真分析，根据该厂实际烟气指标和环保排放要求，制定了本设计方案，对烟气进行除尘、脱硫处理，使之达标排放”，表明西安永顺是依据现有锅炉的实际情况进行的设计，即锅炉状况及氧含量西安永顺是知晓的。因此，西安永顺应承担设计责任。
2、澄清责任。
当被告对采用麻石水浴产生置疑时，西安永顺书面澄清函表明麻石水浴工艺能达标，这对本案采用麻石水浴工艺起着决定作用。
3、合同责任。
原告与被告签订技术协议，承诺“在任何带负荷工况下运行时必须满足《锅炉大气污染排放标准》中烟尘不超过50mg／m³、二氧化硫及氮氧化物不超过300mg／m³的标准”。根据合同自愿原则，西安永顺应全面履行。
4、施工责任。
2018年10月8日被告委托第三方（平凉中兴环保科技股份有限公司）对涉案锅炉房烟气进行了检测，检测结果为“1、2号锅炉颗粒物排放浓度110.1mg／m3，仍超标1.2倍，3、4号锅炉颗粒物排放浓度80.2mg／m3”。检测结果显示排放指标均背离合同约定技术指标。
5、整改责任。
针对西安永顺工程质量不达标。被告多次要求其整改，华亭县环保局分别于2018年5月10日、6月27日、11月15日连续三次下发《华亭县环境保护局关于华亭煤矿问题限期整改的通知》催办被告生产区锅炉除尘脱硫系统改造工程。2018年12月26日，平凉市生态环境局华亭分局对被告进行了现场监察，要求被告必须于2019年1月30日前完成生产区锅炉房除尘系统改造项目竣工验收，否则将进行环保处罚。2019年12月5日，平凉市生态环境局华亭分局下发《关于2019年第四季度“双随机”环境执法检测情况的通报》要求尽快完成该项目竣工环保验收。2019年11月1日、2020年1月14日平凉市生态环境局华亭分局又连续两次下发《关于环境问题限期整改的通知》催办该项目整改。但西安永顺一直寻找借口拒不整改。
因此，在除尘系统项目改造过程中，西安永顺存在设计、澄清、合同、施工和整改等方面的过错，鉴定意见书无视这一事实，作出单方当事人有过错的鉴定意见，违背了鉴定初衷，对被告极其不公。鉴定机构在《回复函》中简单地以“非鉴定事项”无视原告的责任和过错，怎么能得出公平的结论？
根据《建设工程造价鉴定规程》第6.4.6的规定，只有整个鉴定项目事实清楚、依据有力、证据充足时鉴定机构才能出具可确定的造价鉴定结论意见。而中国检验认证集团深圳有限公司作出的中检2021鉴字00079号《鉴定意见书》在没有前述鉴定规定的条件下就草率、主观、偏面、推测性地作出了三个方面的鉴定结论，严重违背了客观、公正、诚实、合法性原则。
综上，该《鉴定意见书》鉴定程序严重违法；鉴定结论依据明显不足；鉴定方法不科学、不明确，该鉴定意见根本不具有公正性、公平性、证明力和参考性，其《鉴定意见书》不能作为本案认定事实的依据。故恳请贵院不予采信。
本院经审理认定事实如下：
一、关于涉案合同关系成立的事实以及约定的内容
2017年10月20日，永顺公司通过工投标与华亭煤电公司所属华亭煤矿签订《建设工程施工合同》、2017年10月16日签订《华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造项目协议》。涉案建设工程施工合同第一部分协议书主要条款有：1.1工程内容：1、针对每台锅炉安装新型高效除尘器并拆除现有4台麻石水浴除尘器。2、设计施工脱硫工艺配套脱硫设施及防护建筑。3、对现有锅炉烟道进行配套改造。4、根据现场实际情况合理布置脱硫装置及烟道，改造更换引风机4台。5、拆除现有2座钢烟囱，重新设计安装1座高度为45米钢烟囱。工程依据双方认定的图纸及技术协议内容进行施工。2．工程范围。3．工期：2017年10月22日开工，2018年1月22日竣工。4．工程质量标准：合格。5．工程价款279.402542万元。6．组成合同的文件：1、本合同、2、中标通知书、投标书及其附件、4、合同专用条款、5、合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件、7、图纸、8、工程量清单、9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。7．合同中有关词语含义与本合同第二部分通用条款词语定义相同。8．承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。9．发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。10．合同签订地：华亭县。涉案建设工程施工合同第二部分通用条款主要条款有：1．词语定义及合同文件。2．双方一般权利和义务。3．施工组织设计和工期。4．质量与检验。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定标准，承包人承担违约责任。5.2双方对工程质量有争议，由双方同意的的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据责任分别承担。5．安全施工。6．合同价款与支付。25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按实际图纸核实已完工程量（计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同时结算。26.3发包人超过约定的时间不支付工程款（进度款），承包人可以向发包人发出要求付款通知，发包人收到付款通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。7．材料设备供应。8．工程变更。9．竣工验收与结算。10．违约、索赔和争议。11．其他。44.6合同解除后，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。有过错方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。涉案建设工程施工合同第三部分专用条款主要条款有：1．词语定义及合同文件。2．双方一般权利和义务。3．施工组织设计和工期。4．质量与验收。5．安全施工。6．合同价款与支付。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月的20日申报当月累计完成合格工程量，此后的14个日历天内为监理单位和发包人的审核期。审核无异议的发包人支付当月合格工程量80％的工程款。《华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造项目协议》主要条款有：1．项目名称。2．项目主要内容。3．改造依据。1、HJ2000-2010《大气污染治理工程技术导则》。2、GB13271-2014《锅炉大气污染物排放标准》。3、GB3095-1996《环境空气质量标准》等。4．改造原则：1、遵照国家有关法规及规定进行设计，严格符合环保标准的具体要求。2、除尘器的除尘效率按照工艺条件进行设计，并有效提高技术指导空间，适应国家对环保治理不断严格的要求和当地总量控制的要求。3、采用先进技术，并结合华亭煤矿具体实际条件，在考虑到技术先进性和实用性的基础上，因地制宜、合理布局，减少占地面积，节省投资。4、没有三废产生：废气达标排放，无废水、废渣排放。5、药剂选择以廉价、易得、运输方便为主，脱硫副产物不能造成二次污染。6、除尘器为一炉一套配置；脱硫塔为两炉一塔配置。7、整套系统设计按照系统自动运行并辅助现场机旁操作，采用成熟、可靠完善的控制方案，减少操作人员的数量和劳动强度。8、系统内的设备、仪器仪表、材料均采用技术领先，性能先进的国内外一线品牌产品，保证质量。9、系统内主要设备寿命保证不低于30年。10、设计坚持基本建设程序，依据完整准确的现场条件及其他基础设计资料进行工程设计。11、符合实用要求：选择的处理工艺流程、构（建）筑物型式、主要设备和计算机数据等最大限度地满足生产和使用的需要，以保证处理功能和实用性的统一。12、操作方便、维护简单、运行费用低。材料质量好、可靠性高、噪音小、运行稳定，无二次污染。13、贯彻“安全生产、预防为主”的方针，确保本项目投产后符合职业安全卫生的要求，保证职工的安全和卫生。5．项目技术指标：1、烟气经除尘脱硫设施处理后，在任何带负荷工况下运行时必须满足《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）中烟尘不超过50mg／m3、二氧化硫及氮氧化物不超过300mg／m3的标准。2、脱硫工艺要做到闭路循环，除尘、脱硫废渣要有储存处置措施，防止产生二次污染。3、房屋及建筑物建设主要技术指标：根据工业厂房建筑相关标准设计施工，空间尺寸必须满足设备设施布置安装要求，水电暖排设计及安装齐全，且具备防雨、保暖等要求。4、新建烟囱：高度45米，出口内径按照32蒸吨锅炉排放要求设计，应标单位根据国家相关规定进行设计施工。5、环保主要技术指标。6．项目分项内容设计要求：1、麻石水浴除尘器技术要求，（1）新除尘器的制作充分利用原基础，在对原基础进行清扫、完善的情况下进行制作。（2）新除尘器选用MCSII-6型麻石冲击水浴除尘器，本体使用花岗石砌块加特殊粘合材料砌筑，外壳附带扁钢骨架。（3）除尘器要求达到阻力低、除尘效率好及运行可靠性高、维护少，即除尘效率达到95％以上，加碱脱硫效率在70％以上，出口烟尘排放浓度〈50mg／Nm3、烟气黑度〈格林曼1级、阻力小于1100Pa。（4）新除尘器在保证烟气脱硫达标的同时，必须有效地解决后部烟管，引风机带水、粘灰等问题。（5）除尘器的寿命必须保证大于10年。2．脱硫系统设计要求。3．烟道设计要求。4．烟囱设计要求。5．烟囱设计要求。6．管道、阀门和泵技术要求。7．土建部分。7．工程量表。8．调试运行。9．工程验收。10．设备技术资料及文件。11．质量保证和验收。12．其他。13．技术服务。14．项目工期。2017年7月《华亭煤业集团有限责任公司华亭煤矿锅炉除尘系统改造项目招标文件》主要条款有：一、投标邀请函：1、项目概况：华亭煤矿生产区现有4台6吨蒸汽锅炉，其中SZL6-1.57-AII型和SZL6-1.25-AII型蒸汽锅炉各2台，锅炉供热总容量为24t／h。运行方式：①供暖期3×6t／h（六个月），1台6吨锅炉备用；②非供暖期1×6t／h（六个月）。燃煤发热量为5000大卡／千克，燃煤含硫量≈0.50％，锅炉运行效率75-85％。4台锅炉分别配置MCSIII-6型麻石水浴除尘器各1台，未配置脱硫设施。2台锅炉公用1根钢烟囱，共2根钢烟囱，高度均为45米。周边建筑：锅炉房位于工业场地，东靠选煤楼、南临工业污水处理站、西北与矿区公路相接，可利用空间较为富裕。2014年5月16日，国家颁发新规范《大气污染物排放标准》（GB13271-2014），根据该新规范要求2017年7月1日起在用7MW以下燃气锅炉烟尘排放浓度需要满足80mg／m3，SO2排放浓度需要满足400mg／m3。目前，我矿锅炉污染物排放浓度均达不到此要求，故需进行改造。2、招标范围：1．招标工程范围：包括从烟气出口至经烟囱排放到大气全部过程的除尘脱硫系统工艺及施工图设计、设备供货安装、建筑工程施工等全部内容。拆除原有麻石水浴除尘器及烟囱等。2．招标工程量表。3．投保人资格要求。4．招标文件的获取。5．招标文件的投递。二、投保人须知。三、评标办法。四、合同条款及格式。五、技术规范要求。六、投标文件格式。
二、关于涉案合同的履行情况
2017年10月20日，永顺公司开工建设华亭煤矿生产区锅炉烟尘除尘系统改造工程，华亭煤电公司派驻工程师指导、监督永顺公司施工。2018年1月10日，华亭煤矿向永顺公司发出《整改通知单》认为，合同约定的竣工日期为2018年1月22日，目前已接近工程约定竣工期，但项目只完成总工程量70％，工程进度严重滞后。为保证工程完工，要求永顺公司做好以下几点：1、编制一个切实可行的调整后的施工进度计划，报华亭煤矿审批，尔后严格按照计划实施。2、投入一切力量，合理安排施工人员，优化施工工序，加大施工力度，全力以赴赶工期。3、尽快安排制浆系统部分设备、自动控制系统设备、电器控制系统设备、仪表仪器及部分管件阀门到货，明确到货日期。4、尽快提供设计图纸，明确提供时间。2018年1月11日，永顺公司《回复函》主要内容有：接函后，积极组织公司有关部门、协调现场施工人员、设备供应厂家、设计方共同努力提前工程力争在月底前投入运行。目前工程处在冬季最寒冷阶段，室外高空施工难度非常大，气温平均温度-10度，每天有效施工时间段在9时至17时，此时间段外无法施工，永顺公司根据实际状况积极调整施工计划，加大现场施工力量。1、督促设备供应商尽快将未到场设备运至现场。2、增加现场施工人员加班加点提前施工进度。3、电器设备及仪表阀门18日到货。4、积极协调设计单位尽快完善设计图。在不影响生产区锅炉正常运行的情况下，永顺公司加大施工力度争取早日将1、2号锅炉除尘系统投入使用，土建收尾工程及3、4号锅炉除尘系统目前不能停炉，无法完成引风机更换，积极协调，在天气条件允许的情况下，可对3、4号锅炉进行单台改造，争取早日投入使用。2017年1月17日，华亭煤矿向永顺公司发《整改通知书》，对永顺公司施工情况与《技术协议》存在的技术偏差提出意见：1、虑压机彩板房东侧墙壁紧贴楼梯，不便于人员上下检修；房屋高度不够，无法满足起吊工具的使用要求。水泵房设计空间狭小，设备检修更换空间局促。2、彩板房梁、柱采用100＊40镀锌方管作为主要受力构件且数量不足，稳定性差。3、虑压机扶梯、走道、栏杆柱和横杆均与协议不符，且虑压机西侧检修平台窄小。4、烟道未做防腐处理。2018年10月24日，华亭煤矿向永顺公司发整改通知书，对涉案合同约定的工程施工部分、技术部分列出28项需要整改的问题，最主要的问题是锅炉烟气排放不达标。2018年10月25日，永顺公司回复单：针对华亭煤矿提出的28个问题逐一进行了整改或者依据涉案合同约定答复解释，关于锅炉烟气排放不达标问题，永顺公司向华亭煤矿提出意见建议：涉案工程是现行环保政策下配合华亭煤矿进行的，《环评报告》由华亭煤矿委托编写，内容不符合设备实际运行情况。永顺公司咨询研究、通过分析检测数据研究后提出建议：经过多次检测，对脱硫塔、除尘器进行了调整改制，烟气排放二氧化硫达标、烟尘实测值达标，由于（烟尘）氧气含量高达17％（标准9％），烟气折算值不达标。处理方案1、进行锅炉改制，使设备氧含量达到标准值9％。方案2、如不改造锅炉需将麻石水浴除尘器更换为布袋除尘器，方可（使烟气折算值）达到标准。由于锅炉改造不在此（涉案合同）项目内，无法确定时间，更换布袋除尘器工期需要40天、造价估算200多万元。2018年12月6日，华亭煤业有限责任公司发给永顺公司《业务联系函》：永顺公司招标的《华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造项目》，双方签订的（建设工程施工）合同及技术协议约定为交钥匙工程，永顺公司需完成从工程勘察、环评、设计、供货、施工、安装、检验、调试、试运行、改造部分的环境监测、技术培训等并稳定达标通过验收。截止目前，该项目主体工程已完工进入试运行，2018年10月18日委托平凉中兴环保科技有限公司检测，结果为：1＃2＃锅炉烟气（折算值）110.1mg／m3；3＃4＃锅炉烟气（折算值）80.2mg／m3，均不达标，要求于2018年12月20日前衔接，并整改。2018年12月21日，永顺公司向华亭煤矿提出《关于华亭煤矿生产区锅炉除尘达标解决方案》：目前永顺公司的设备已正常运行，并且经过平凉中兴环保科技有限公司检测，烟尘实测值均在范围内，因为氧含量过高造成折算后烟尘不达标，需要华亭煤矿尽快解决锅炉运行氧含量（国家标准9％），方可达到现行环保标准。如不解决氧含量问题，永顺公司无法达到环保排放标准。2018年12月21日，华亭煤矿复函永顺公司：项目招标时永顺公司就华亭煤矿提出的麻石水浴工艺能否实现锅炉烟气达标排放的质疑明确予以答复。技术协议约定在任何带负荷工况下运行必须达标，不支持永顺公司的意见，并要求提出其他解决方案。2018年12月23日，永顺公司复函：1、招标《澄清函》中所指出的麻石水浴除尘工艺配合脱硫塔系统烟气排放达标，是在各项设备运行正常情况下包括华亭煤矿锅炉正常运行。永顺公司提供的脱硫专利设备配套麻石水浴除尘工艺的成功达标排放案例附有第三方检测报告，报告中各项数据指标，其中包含锅炉烟气氧含量实测值数据9％左右，华亭煤电公司拿到检测报告并未提出过基础数据问题，也未提出锅炉锅炉漏风严重、燃烧不充分造成氧含可能无法达到国家基准排放含量值的有关说明和提示。因此永顺公司按照招标文件要求及锅炉很正常标准下的烟气排放指定了施工工艺及设备选型。设备方案配置及施工工艺也经过华亭煤矿批准并签订了技术协议。华亭煤矿指定第三方环保公司依据《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）作出环评报告，报告方案中是麻石水浴除尘工艺，《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）明确烟尘中基准氧含量值9％。2、《技术协议》第五条一项约定任何负荷工况下锅炉的出力负荷，亦即华亭煤矿的2台6吨锅炉，可以在任何（最大12t）负载下脱硫塔都能够满足烟气的处理量要求，并不是指烟气中任何氧含量数值下，永顺公司的设备完全能满足任何负荷工况下的烟气处理量需求，实测值已经达到烟尘≦50mg／m3二氧化硫≦300mg／m3的标准，（环保）结论不达标是因为烟气氧含量严重超标造成折算值不达标。3、永顺公司配合华亭煤矿找规律漏风点，华亭煤矿几次简易处理后并未降低锅炉烟气氧含量。
2017年12月22日，永顺公司向华亭煤电公司、华亭煤矿报送《锅炉除尘系统改造项目进度验收单》，主要内容有：设备已到货80％，安装已完成60％，华亭煤电公司未验收，未支付工程进度款。2018年2月，永顺公司编制项目进度结算表、进度验收单：已完成总工程量80％，系统已负载运行，完成工程价款合计：1967835.16元。2018年5月22日，华亭煤业集团有限责任公司、华亭煤电公司、华亭煤矿相关8个单位签字盖章，验收意见：完成量按总工程量35％验收。2018年5月28日，永顺公司据华亭煤电公司验收意见申请工程款，华亭煤电公司批准支付70万元，2018年6月25日，华亭煤矿背书转让银行承兑汇票2份，其中50万元于2018年10月11日到期，20万元于2019年6月5日到期。
三、当事人双方争议的涉案华亭煤矿锅炉运行情况及烟气氧含量
涉案建设工程施工合同、技术协议签订前，2017年5月25日，平凉市环境监测站《废气污染源检测报告》结果：涉案华亭煤矿锅炉排放烟气氧含量17％。涉案锅炉改造项目工程完成后，2018年10月30日，永顺公司委托第三方平凉中兴环保科技有限公司对锅炉排放的废气进行检测，检测结果：1＃2＃锅炉检测项目颗粒物排放浓度超标；二氧化硫、氮氧化物排放浓度均达标。实测氧含量均值16.6％，基准氧含量9.0％；颗粒物排放浓度实测值39.4mg／m3、37.7mg／m3、40.5mg／m3，折算值116.4mg／m3、98.3mg／m3、115.7mg／m3，折算均值110.1mg／m3。3＃4＃锅炉检测项目颗粒物排放浓度超标；二氧化硫、氮氧化物排放浓度均达标。实测氧含量均值15.3％，基准氧含量9.0％；颗粒物排放浓度实测值35.6mg／m3、41.5mg／m3、36.5mg／m3，折算值76.3mg／m3、88.9mg／m3、75.5mg／m3，折算均值80.2mg／m3。
四、当事人双方关于涉案合同争议解决协商过程
涉案合同履行过程中，当事人双方核心争议是锅炉烟气排放颗粒物折算值超标，永顺公司提出维修锅炉或改用布袋除尘器以降低锅炉烟气氧含量，华亭煤矿采用了维修锅炉的办法，但收效不大，还不能达标，不断要求永顺公司整改。2019年4月，永顺公司与华亭煤矿协商，因为涉案项目工程烟气排放不能通过环保部门验收，永顺公司无力解决，同意华亭煤矿对涉及工程未达标部分的设备、安装费用进行扣除，华亭煤矿不留质保金扣除永顺公司738176.37元（含设备、安装费），涉案项目合同予以终止。永顺公司起草了终止协议，通过电子邮箱发送给华亭煤矿。应华亭煤矿要求，永顺公司于2019年9月9日出具了签署时间为2019年8月2日的致华亭煤矿《函》，内容为：根据现有锅炉情况，经专家讨论后永顺公司已无能力达到现有环保要求，同意对未达标的除尘系统费用进行扣除，永顺公司愿承担后续因此产生的法律责任。华亭煤电公司最终未签署终止协议。2020年3月18日，华亭煤矿致函永顺公司，以锅炉烟气颗粒物超标，限永顺公司于2020年4月5日前整改，否则将解除合同，合同解除后永顺公司在7日内拆除项目所有设施并退还已支付费用70万元；未在规定的时间内拆除，华亭煤矿将组织拆除，损失及费用由永顺公司承担；合同解除后，华亭煤电公司不支付合同价款；华亭煤矿组织施工前因此项目造成的损失，由永顺公司承担。永顺公司未同意。2020年4月23日，永顺公司起诉华亭煤电公司，华亭煤电公司提起反诉。本案审理过程中，2020年7月10日，华亭煤电公司向本院请求拆除涉案华亭煤矿生产区锅炉脱硫除尘系统改造工程实施，永顺公司认为脱硫系统符合合同约定，除尘系统设备运行正常，且效率达到95％以上，检测数据不符合国家标准是因锅炉运行效率差导致，可以通过改造锅炉解决，也可以把之后招标差补给永顺公司，用布袋除尘系统达标。其后华亭煤电公司擅自拆除了涉案项目设备设施。
五、2021年7月28日本院委托中国检验认证集团深圳有限公司就专门性问题进行了鉴定，中国检验认证集团深圳有限公司作出中检2021鉴字0079号《鉴定意见书》，鉴定结论为1、华亭煤矿生产区锅炉及脱硫除尘系统对锅炉可以通过改造方式达到环保要求；2、除尘项目不合格的原因为：1）麻石水浴除尘器本身除尘效率较低，只能满足前文所述的特定工况下的环保要求，不能满足任何情况下的环保要求；2）华亭煤矿给了运行负荷较低及锅炉的烟气氧含量高，不符合《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》JB／T7985-2002和《锅炉节能技术监督管理规程》TSGG0002-2010基准氧含量9％的要求；3）华亭煤矿有过错责任；4、除尘、脱硫装备可以独立运行。可保留部分的价值为2040891元。鉴定费165000元，鉴定时永顺公司缴纳。
本院认为，永顺公司与华亭煤矿签订的涉案建设工程施工合同、技术协议系双方的真实意思表示，内容亦不违反我国法律法规的效力性强制性规定，应为合法有效的合同。故双方均应严格按照涉案合同及其附件的约定，履行相关义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
本案的争议焦点有五：一是涉案合同是否解除；二是涉案合同履行过程中当事人双方是否存在违约的情形；三是本院委托中国检验集团深圳有限公司作出的中检2021鉴字0079号《鉴定意见书》是否可以作为合法有效的证据使用的问题；四是华亭煤电公司是否应当支付合同价款；五是永顺公司是否应当承担华亭煤电公司主张的经济损失。本院对此分述如下：
一、涉案合同是否解除
华亭煤电公司主张，解除双方签订的《华亭煤矿锅炉除尘系统改造项目施工合同》《华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造项目协议》，本案开庭审理过程华亭煤电公司请求解除合同，并认为2020年4月5日双方已解除，永顺公司同意解除，但认为解除时间为2020年5月28日，解除合同的时间为当事人双方意思表示一致时，故按2020年5月28日予以认定合同解除的时间。《中华人民共和国民法典》第五百五十七条规定：“合同解除，合同权利义务终止”。第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第五百六十七条规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。
二、涉案合同履行过程中当事人双方是否存在违约的情形
《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”华亭煤电公司未能按照合同约定的方式和时间按月支付永顺公司完成工程量80％进度款，即便永顺公司申报完成工程量70％，华亭煤电公司未按照合同约定程序验收、审批程序处理，随意把永顺公司申报的工程量改为35％，改造工程进入试运行，付款未达到合同约定的80％，违反合同约定。涉案合同约定，不按时支付工程款，华亭煤电公司承担违约责任，赔偿因违约给永顺公司造成的损失，顺延延误的工期；可见，造成工期的延误，是因为被告的违约在先造成的，此外，施工过程正值供暖期，华亭煤电公司的锅炉不能停止运行，影响项目改造约定的合同工期，是客观原因，因此，永顺公司没有在合同约定的期限内完成项目改造，根据合同约定及客观情况，不构成违约。
本院委托中国检验集团深圳有限公司作出的中检2021鉴字0079号《鉴定意见书》是否可以作为合法有效的证据使用的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由当事人双方协商确定具备鉴定资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院委托。”为了查明专门性问题，本院依上级法院发回重审时提醒的事项，依法委托进行鉴定，委托鉴定程序符合法律规定。中国检验集团深圳有限公司为全国仅有的几个具有鉴定该专门性问题的鉴定机构，具备法院委托事项的鉴定资格，接受本院委托后，在当事人双方及法院工作人员见证下，进行了现场勘验，双方当事人对鉴定机构及其工作人员资质、提交的鉴定资料检测报告及鉴定方案确认无异议后，双方当事人在现场记录上进行签名确认，后鉴定机构根据上述资料，依据GB／T13271-2014《锅炉大气污染排放标准》、JB／T7985-2002《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》、TSGG0002-2010《锅炉节能技术监督管理规程》的相关规定进行鉴定，鉴定过程未有不妥，鉴定结果客观，未有违法情形，鉴定程序符合法律规定。故由本院委托并由中国检验集团深圳有限公司作出中检2021鉴字0079号《鉴定意见书》，鉴定依据明确有效，可予采信，即中检2021鉴字0079号《鉴定意见书》可以作为合法有效的证据使用，该鉴定意见书的鉴定结论可以作为认定本案事实及责任的依据。
四、华亭煤电公司是否应当支付合同价款
永顺公司主张华亭煤电公司支付涉案合同尾款209.402542万元，华亭煤电公司主要以环评检测除尘颗粒物超标，不能通过环评，永顺公司违约，不同意支付合同尾款。
对此本院认为，对涉案合同的履行，双方对技术服务部分发生争议。《中华人民共和国民法典》第八百八十四条规定：“技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。”
（一）环评《检测报告》各项数据符合涉案合同约定。涉案麻石水浴除尘器除尘后颗粒物排放实测浓度、除尘效率〉95％，符合涉案合同约定，仅颗粒物排放折算浓度浓度超标。造成颗粒物折算浓度超标的主要原因是涉案4台锅炉排放的烟气氧含量过高，华亭煤电公司招标文件描述锅炉运行效率75-85％，在这种情形下，炉膛内氧含量正常值为7-10％，华亭煤电公司提供的2017年5月25日平凉市环境监测站《废气污染物解除被告》涉案锅炉排放的废气氧含量17％，此种情形下，锅炉运行效率不足50％，涉案除尘改造项目完成后，招标文件描述的锅炉重要参数内容虚假，与实际不符，对投标人产生误导，使合同履行困难。合同法规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，承担缔约过失责任。因此，华亭煤电公司违背诚实信用原则，缔约过程有过失，依法应当承担相应的责任。
（二）涉案合同除尘脱硫改造项目环评依据是环境保护部于2014年4月28日批准的《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014），GB即国家标准，2014年7月1日起执行。《锅炉大气污染物排放标准》5.2规定：“大气污染物基准氧含量排放浓度折算方法：实测的锅炉颗粒物、二氧化硫、氮氧化物、汞及其化合物的排放浓度，应执行GB5468或GB／T16157规定，按公式（1）折算为基准氧含量排放浓度。各类燃烧设备的基准氧含量按表6的规定执行。”其中表6规定的燃煤锅炉烟气基准氧含量9％，公式（1）如下：
根据公式（1），在实测氧含量与基准氧含量相同的情形下，污染物折算浓度与实测排放浓度相同；在实测含氧量大于基准含氧量的情形下，折算排放浓度提高。涉及到本案，涉案麻石水浴除尘设施约定除尘效率95％以上，达到了当时麻石水浴除尘器除尘工艺的极限，符合涉案合同约定，因此要降低大气污染物基准氧含量排放浓度（折算值），只有降低实测氧含量。涉案锅炉实测氧含量16％以上，氧含量超标是导致涉案合同约定的折算值不达标的原因。氧含量超标的根本原因是锅炉运行效率低，要解决涉案锅炉运行效率低的问题，只有通过维修锅炉设施或者更换锅炉，根据涉案合同约定，永顺公司没有维修或者更换锅炉的义务。氧是大气的组成部分，锅炉出口排放烟气中的氧，不污染环境，麻石水浴除尘设施（工艺）除尘不除氧。《锅炉大气污染物排放标准》规定燃煤锅炉基准氧含量9％，燃油、燃气锅炉基准氧含量3.5％，是对锅炉运行效率的基本要求，实测氧含量越高，锅炉运行效率就越低，能源浪费就越大，废气污染物浓度就越高。国家规定基准氧含量，目的是控制锅炉烟气含氧量，提高锅炉运行效率。涉及到本案，因为煤燃烧不充分，污染物浓度高，增加了除尘压力，提高了除尘成本。华亭煤电公司华亭煤矿对锅炉进行了维修，但效果不明显，没有从根本上降低氧含量。综上，涉案锅炉烟气氧含量超过国家标准，华亭煤电公司履行技术协议不符合约定，影响合同目的不能实现，永顺公司履行了合同义务，麻石水浴除尘设施除尘效率符合合同约定，依法已支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
（三）永顺公司主张涉案除尘脱硫项目除尘、脱硫设备可以独立运行，均具有使用价值，华亭煤电公司认为不能分割，本院委托中国检验集团深圳有限公司作出的中检2021鉴字0079号《鉴定意见书》中的鉴定结论非常明确，即1、华亭煤矿生产区锅炉及脱硫除尘系统对锅炉可以通过改造方式达到环保要求；2、除尘项目不合格的原因为：1）麻石水浴除尘器本身除尘效率较低，只能满足前文所述的特定工况下的环保要求，不能满足任何情况下的环保要求；2）华亭煤矿给了运行负荷较低及锅炉的烟气氧含量高，不符合《小型锅炉和常压热水锅炉技术条件》和《锅炉节能技术监督管理规程》基准氧含量9％的要求；3）华亭煤矿有过错责任；4、除尘、脱硫装备可以独立运行。因鉴定结论明确否定了被告的说法，故本案的一切责任均在被告，被告应当承担项目工程款支付责任。
（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”涉及到本案，永顺公司依约完成改造工程，合同解除后，华亭煤电公司应当支付约定工程价款。
综上，永顺公司诉讼请求华亭煤电公司支付未支付工程价款209.402542万元，本院予以支持；诉讼中，原告增加了诉讼请求，要求被告支付从2018年5月1日至实际付清工程款之日的利息322712.58元（暂计算至2021年7月12日）的诉请，因该诉请符合法律规定，同时对利息计算正确，本院予以支持。因本案的责任方在被告，本院已支持了原告的本诉请求，故对华亭煤电公司关于永顺公司返还已支付70万元、支付违约金22.463961万元的反诉请求，本院不予支持。
五、永顺公司是否应当承担华亭煤电公司主张的经济损失
涉案合同履行发生争议后，华亭煤电公司对涉案除尘脱硫项目另行招标，招标价为418.882085万元，华亭煤电公司主张的损失139.479543万元（含拆除费用3万元），是第二次招标价款与涉案合同价款的差价及拆除涉案工程项目设施的拆除费。根据涉案合同约定，履行合同中发生争议，可以和解或者有关主管部门调解，通过仲裁、诉讼，本案争议发生后，永顺公司根据实际提出两套解决方案，华亭煤电公司未予同意，单方对涉案除尘脱硫改造另行招标，违反了合同约定，扩大了涉案改造工程费用，通过中检2021鉴字0079号《鉴定意见书》的鉴定结论可以明确看出，涉案项目设施设备并非没有使用价值，华亭煤电公司单方擅自拆除，扩大损失，主张永顺公司承担，没有法律依据，对华亭煤电公司关于永顺公司赔偿损失139.479543万元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，原告（反诉被告）西安永顺锅炉设备安装有限责任公司诉讼请求成立，本院予以支持。被告（反诉原告）甘肃华亭煤电股份有限公司的反诉理由不成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》五百五十七条、第五百六十六条、第五百六十七条、第五百七十七条、第八百八十三条、第八百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）5.2规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）西安永顺锅炉设备安装有限责任公司与被告（反诉原告）甘肃华亭煤电股份有限公司于2017年10月20日签订的《建设工程施工合同》、2017年10月16日签订的《华亭煤矿生产区锅炉除尘系统改造项目技术协议》于2020年5月28日解除；
二、被告（反诉原告）甘肃华亭煤电股份有限公司于判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）西安永顺锅炉设备安装有限责任公司合同价款209.402542万元，并支付从2018年5月1日至实际付清工程款之日的利息322712.58元（暂计算至2021年7月12日）；
三、驳回被告（反诉原告）甘肃华亭煤电股份有限公司的其他诉讼请求。
四、鉴定费165000元，由被告（反诉原告）甘肃华亭煤电股份有限公司负担。
本诉案件受理26134元，反诉案件受理费25355元，由被告（反诉原告）甘肃华亭煤电股份有限公司负担；于本判决书生效后三日内缴纳。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审 判 长 马 宝 林
审 判 员 李治杰
人民陪审员 靳丽娟
二〇二一年十二月二十四日
法官 助理 杨娟娟
书 记 员 马建红
