常州丰驰机房设备有限公司与烟建集团有限公司济南分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终1066号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：常州丰驰机房设备有限公司，住所地江苏省常州市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东***律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：烟建集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。 主要负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***、***，***天律师事务所律师。 上诉人常州丰驰机房设备有限公司（以下简称常州丰驰公司）因与被上诉人烟建集团有限公司济南分公司（以下简称烟建济南分公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常州丰驰公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回烟建济南分公司的诉讼请求或将本案发回重审;2.请求判令诉讼费用由烟建济南分公司承担。事实和理由：一审法院认定案由错误，致使本案适用法律错误，应当撤销一审判决并予以改判。一审法院在2018年5月31日以买卖合同纠纷为由受理该案件。常州丰驰公司于2018年3月24日与烟建济南分公司签订《烟建集团济南分公司采购合同》，合同第一条“注：以上综合单价为17%税、包括材料费、人工费、检测费、运输费、装卸费、安装费、调试费……”的约定，可以明确看出该合同名为采购，实为工程承揽。如果该合同为单纯采购合同就应当没有安装、检测、调试的工序，但该合同即包括安装及具体的施工、验收。所以，一审法院确定案由错误，致使适用法律错误应当撤销一审判决并改判。工程承揽合同的预付款，按照相关的法律规定应当是按照工程总价款比例支付给施工方，并非一审判决认定的按照工程进度支付预付款项。常州丰驰公司与烟建济南分公司于2018年3月24日签订合同，合同约定，签订合同后甲方（烟建济南分公司）以预付款的方式向常州丰驰公司支付工程款的15%，但烟建济南分公司至2018年4月24日仅支付190650元。首先，烟建济南分公司延期支付预付款，已经构成违约；其次，烟建济南分公司并未全额支付预付款亦属违约。合同第二条约定了交货地点、方式，约定甲方采取手机短信通知的方式提前15天通知发货数量及时间。常州丰驰公司始终未收到烟建济南分公司的任何关于发货时间及数量的短信通知，烟建济南分公司亦构成违约。烟建济南分公司在未通知常州丰驰公司的前提下私自将工程转包给第三方且已施工完毕，致使常州丰驰公司不具备履行合同的条件，无奈同意解除合同。烟建济南分公司在支付预付款不足额、不通知发货时间及数量的前提下，常州丰驰公司为了不影响施工进度及时供应部分货物并施工安装，表现了履行合同的极大诚意。但常州丰驰公司多次催收预付款，烟建济南分公司迟迟不予支付，且将工程私自转交第三方接续施工，构成合同的根本违约。涉案的防静电地板为定制产品，因烟建济南分公司违约致使地板无法继续销售，给常州丰驰公司造成损失，其应当赔偿。合同第三条对于常州丰驰公司提供产品的质量及标准进行了约定，并说明“中标所示产品样品一致”。该防静电地板工程经工程发包方及总承包方（烟建济南分公司）共同招标并确定防静电地板的规格、尺寸、花色及钢板厚度等技术参数后，评定常州丰驰公司为中标单位，常州丰驰公司按照要求定制生产地板。因为烟建济南分公司违约，造成常州丰驰公司生产的地板无法销售造成的损失，烟建济南分公司应当赔偿。常州丰驰公司在一审中提出反诉，要求烟建济南分公司赔偿，一审法院对常州丰驰公司损失的事实不予支持，驳回反诉请求显然不妥。 烟建济南分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回常州丰驰公司的上诉，维持原判。（一）烟建济南分公司与常州丰驰公司签订的《烟建集团济南分公司采购合同》，系双方真实意思表示，双方应真实履行合同约定的义务。合同签订后，烟建济南分公司依约支付了190650元的货款，常州丰驰公司在供应了部分货物后不再向烟建济南分公司供货，已经构成违约。常州丰驰公司的行为违反了合同10.1条有关乙方供货不及时甲方有权解除合同的约定。且一审开庭时，常州丰驰公司亦表示同意解除合同，故一审法院判决双方合同解除正确。（二）烟建济南分公司不存在违约行为。合同第1条明确约定，“按照实际供货数量结算”，说明合同中约定的“暂估数量”并非是合同实际履行过程中会发生的确切供货量，而15%的预付款应为每批供货金额的15%。因此，烟建济南分公司向常州丰驰公司支付了190650元货款后，常州丰驰公司开始向烟建济南分公司供货，但供应了价值89100元货物后便停止供货，已经构成违约，应当承担违约责任。（三）本案中当事人双方应为买卖合同关系，而非常州丰驰公司上诉所称的工程承揽合同关系。双方签订的合同实质内容应为烟建济南分公司采购常州丰驰公司生产销售的防静电地板，常州丰驰公司负责将货物运输到烟建济南分公司处并负责安装，双方系买卖合同关系，因买卖合同履行过程中买受方与出卖方产生的纠纷，应为买卖合同纠纷。依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，本案中，双方签订的采购合同主要约定的内容为产品型号与数量、交货地点与方式、质量要求与技术标准以及结算与付款方式等，并未涉及承揽合同中应当具备的选料选材、监督检查、单方设计变更及任意终止定作等内容，故本案中双方诉争的应系买卖合同关系，而非常州丰驰公司上诉所称的承揽合同关系。本案在一审开庭过程中，常州丰驰公司答辩称：“双方签订的采购合同是真实意思表示，合法有效，原告起诉的基本事实属实。”同时，常州丰驰公司在提起反诉过程中亦认可了双方存在真实的买卖合同法律关系。上述事实表明常州丰驰公司始终对本案中双方的法律关系不持异议，但在本案二审中却否认双方的基础法律关系，故常州丰驰公司的上诉主张不应得到支持。 烟建济南分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除烟建济南分公司与常州丰驰公司签订的《烟建集团济南公司采购合同》；2.请求判令常州丰驰公司向烟建济南分公司返还货款人民币101550元，并支付违约金暂计10万元；3.请求判令本案全部诉讼费用、保全费用由常州丰驰公司承担。 常州丰驰公司向一审法院反诉请求：1.请求判令烟建济南分公司赔偿损失12万元；2.请求判令反诉费用由烟建济南分公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年3月24日，烟建济南分公司（甲方、采购方）与常州丰驰公司（乙方、供货方）签订一份《烟建集团济南公司采购合同》（合同编号：YJJN-2018-009），约定：烟建济南分公司从常州丰驰公司处购买防静电地板用于山青院实训楼工程，合同约定暂估数量8900平方米，含税单价225元/平方米，含税总价2,002,500元，并备注按具体图纸加工，按实际供货数量结算；合同第二条约定，甲方采取手机短信通知的方式，提前15天通知乙方发货数量和时间，乙方根据甲方的要求，负责按时、按质、按量、按规格把相应产品送至实训楼工程施工现场，并按甲方要求进行卸货和码垛；第六条约定，乙方应在付款前向甲方提供合规的“增值税17%专用发票”（含税务机关代开），发票内容必须与本合同及双方共同确认的对账单内容一致；第七条约定，7.1乙方凭有效验收料单据，每月的16号前向甲方材料员办理入库结算手续，同时由乙方出具发票20号前由材料员办好签字手续转交财务处；7.2合同签订后，甲方以预付款方式支付乙方工程款的15%，货到工地乙方开具17%有效专用发票后，支付至工程款的40%，安装完成验收合格后付至工程款的80%，竣工验收合格后付至95%，剩余5%为质保金，3年内付清；第十条约定，甲方通知乙方发货后，乙方没有按期送达甲方指定地点的，逾期交货一天，乙方应向甲方支付违约金1万元/天，还应承担由此给甲方造成的一切经济损失，因产品出现质量问题或供货不及时，甲方有权解除合同。合同签订后，2018年4月24日，烟建济南分公司向常州丰驰公司支付货款190,650元。2018年5月3日，常州丰驰公司向烟建济南分公司供货瓷钢防静电地板396平方米、横梁贴皮2088根、13板面支架1320付、螺丝23.2公斤，货物价值共计89100元，此后再未供货。 2018年5月22日，烟建济南分公司人员***向常州丰驰公司人员杨产平发送手机短信称：“2018年4月24日，我公司依据合同约定将货款190,650元汇入贵公司指定收款账户，贵公司应当依约向我公司供货，但贵公司仅供应部分货物后，再未向我公司供货，依据合同约定，我公司通知贵公司于收到本短信通知后三日内与我公司联系，并将货物供应至山青院实训楼工程施工现场，逾期仍未供货的，我公司将通过司法途径主张贵公司相应法律责任”。杨产平回复称：“你公司不按合同执行，合同15%预付款至今未付，我杨产平没钱进货及支付其他费，依据合同约定，逾期供货及其他事宜都由烟建济南分公司承担”。 常州丰驰公司在2018年9月30日开庭时同意与烟建济南分公司解除《烟建集团济南公司采购合同》。 关于本诉违约金，烟建济南分公司主张以预付款金额190650元为基数，按照年利率24%从2018年5月9日计算至实际给付之日，常州丰驰公司认为该违约金标准过高，请求法院予以调整。关于反诉违约金，常州丰驰公司主张以合同价款2,002,500元为基数，按年利率6%计算1年为12万元，烟建济南分公司认为该标准过高，且无证据证明其损失，一审法院不予认可。 一审法院认为，烟建济南分公司与常州丰驰公司签订的《烟建集团济南公司采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方的争议焦点在于对合同第7.2条15%预付款的理解不一致。烟建济南分公司认为预付款为每批供货金额的15%，常州丰驰公司认为系合同总标的额的15%。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案采购合同第7.2条系对货款结算方式的约定，该条中约定的付款比例均是以“工程款”为基数进行计算，但本案买卖合同为分批供货，因此出现了双方对“工程款”理解的不一致，双方对分歧未达成补充协议。采购合同第7.1条也涉及货款结算，根据该条约定，分批供货的货款为每月结算一次，同时由卖方出具发票，结合第7.2条中约定“（卖方）出具发票后支付至工程款的40%”，“工程款”理解为每批供货金额更符合合同本意及双方利益平衡。按照合同第7.2条的约定，烟建济南分公司已支付常州丰驰公司货款190,650元，常州丰驰公司在提供了价值89100元的货物后拒绝继续供货，构成违约，应当承担违约责任。烟建济南分公司要求解除合同，常州丰驰公司同意解除，一审法院依法予以准许。烟建济南分公司要求返还货款101,550元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。常州丰驰公司认为烟建济南分公司主张的违约金标准过高，要求法院调整，一审法院予以采纳，对此一审法院调整为以101,550元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2018年5月10日起计算至实际给付之日。常州丰驰公司主张烟建济南分公司未按约定支付预付款构成违约，无合同及法律依据，对其反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、自2018年9月30日起解除烟建济南分公司与常州丰驰公司于2018年3月24日签订的《烟建集团济南公司采购合同》（合同编号：YJJN-2018-009）；二、限常州丰驰公司于判决生效之日起十日内返还烟建济南分公司货款101,550元；三、限常州丰驰公司于判决生效之日起十日内支付烟建济南分公司违约金，以101,550元为基数，自2018年5月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算;四、驳回烟建济南分公司其他诉讼请求;五、驳回常州丰驰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4324元、保全费1770元，合计6094元，由烟建济南分公司负担2189元，由常州丰驰公司负担3905元；反诉案件受理费1350元，由常州丰驰公司负担。 本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 二审中，围绕诉讼请求，常州丰驰公司提交新证据如下：提交防静电地板实物一块及照片两张，证明材料是建筑材料，是专用品。常州丰驰施工为了履行合同进行了必要的加工和准备。烟建济南分公司在未与常州丰驰公司解除合同的情况下，将应由常州丰驰施工的工程再次发包给他人承建，给常州丰驰公司造成损失。经质证，烟建济南分公司辩称，首先，根据证据规则，二审中的新证据应为一审庭审结束后新发现的证据，或者当事人在一审举证期满前申请人民法院调取未获准许、二审法院经审查应当调取的证据。常州丰驰公司提交的该实物不符合上述情形，不应被法庭采信；其次，该实物样品未封存未与双方履行合同过程中常州丰驰公司供应的货物进行比对，无法证实该样品与本案存在关联性，烟建济南分公司不认可该证据；双方合同履行过程中由于常州丰驰公司未按照约定足量供应货物，系常州丰驰公司违约在先，烟建济南分公司为避免影响工程进度而与常州丰驰施工诉讼解除合同，另找供应商供应地板。常州丰驰公司未举证说明其存在何种损失，且该损失亦不应由烟建济南分公司承担。 本院认为，烟建济南分公司与常州丰驰公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。双方在合同中约定，“按实际供货数量结算”，且约定的货物数量为“暂估数量”。由上述有关货款的结算条款可知，双方结算货款时应以实际供货数量为准。双方在合同中还约定，“合同签订后，烟建济南分公司以预付款方式支付常州丰驰公司工程款的15%”。双方对合同约定的15%预付款的含义理解上存在差异，并未明确约定按照合同总价款为基数来计算预付款的数额。现烟建济南分公司已将190650元预付款支付给常州丰驰公司，后者应向前者交付相应价款的货物。常州丰驰公司仅向烟建济南分公司交付89100元的货物便不再提供货物，已构成违约，应承担相应的违约责任，一审判决常州丰驰公司向烟建济南分公司返还货款101,550元并承担违约责任，并无不当。 关于常州丰驰公司提出因为烟建济南分公司违约，造成其生产的地板无法销售而造成的损失，烟建济南分公司应当向其赔偿的主张，因其未提交相应的证据予以证实，本院不予支持。 综上，常州丰驰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5674元，由上诉人常州丰驰机房设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年三月十八日 书记员　　***