申智能、申智盛等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂03民终1460号

上诉人（原审原告）：申智能，男，1972年10月23日出生，汉族，户籍地湖南省邵东县，住广西壮族自治区灵川县。

上诉人（原审原告）：申智盛，男，1970年7月3日出生，汉族，户籍地湖南省邵东县，住广西壮族自治区灵川县。

以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：阳卫红，广西剑化犁律师事务所律师。

以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：袁晓林，灵川县定江镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：申健文，男，1969年10月16日出生，汉族，户籍地湖南省邵东县，住广西壮族自治区兴安县。

委托诉讼代理人：李福明，广西磊诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桂林聚和房地产投资有限公司，住所地广西壮族自治区兴安县兴安镇湘江路18号。

法定代表人：杨小连，该公司董事长。

原审被告：兴安县城乡建设总公司，住所地广西壮族自治区兴安县兴安镇三台路11号。

法定代表人：李景宏，该公司经理。

委托诉讼代理人：董国宏，广西磊诚律师事务所律师。

上诉人申智能、申智盛因与被上诉人申健文、桂林聚和房地产投资有限公司、原审被告兴安县城乡建设总公司劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2021）桂0325民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人申智能、申智盛的共同委托诉讼代理人阳卫红、袁晓琳，被上诉人申健文的委托诉讼代理人李福明，原审被告兴安县城乡建设总公司的委托诉讼代理人董国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人申智能、申智盛的上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判被上诉人申健文支付拖欠的建设工程施工劳务款1044579元及逾期付款违约金53845元，合计1098424元（违约金计算以1044579元为基数，按全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率分段计算从2020年4月29日起暂计至2021年8月29日止为53845元，之后的逾期付款违约金计算至实际付清款项时止）；3.改判被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司在拖欠工程款范围内承担给付上诉人建设工程施工劳务款的责任；4.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在程序上和实体上均存在明显错误。一、关于程序部分。一审判决认定上诉人申智能不是合同相对方，向被上诉人主张权利无事实和法律依据，不具有原告主体资格，应裁定驳回起诉，不应以判决的方式与另一上诉人申智盛一并驳回诉讼请求。二、关于实体部分。1、一审判决认定上诉人应承担举证不能的不利后果，显属错误。被上诉人申健文作为实际承包方，单方控制了涉案工程款项，上诉人多次要求其进行工程劳务结算，但其拒绝结算，故就劳务工程量及劳务费总费用的情况被上诉人申健文应负有同等的举证责任。2、被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司应在拖欠劳务费范围内对上诉人承担给付劳务费的责任。被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司向原审被告兴安县城乡建设总公司出具承诺书，同意承担案涉施工工程的全部经济纠纷和债权债务。被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司将工程发包给不具有相应资质的被上诉人申健文存在过错，其应在拖欠工程款范围内对上诉人承担给付劳务费的责任。三、关于司法鉴定。一审法院在庭审中确实询问过上诉人对案涉工程量和工程价款是否申请鉴定评估，但未向上诉人释明案涉工程量及工程价款必须进行鉴定、如何鉴定及不鉴定的法律后果等事项，致使上诉人做出错误的意思表示。一审判决认定事实有误，程序不当，适用法律错误，请求本院依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人申健文辩称，一审法院认定上诉人“组织工人对涉案工程的混凝土、地基、水电工程进行了劳务施工，将其他的砌墙、钢筋工、泥水工、木工等劳务工程分包给了他人”是错误的，无事实依据，且与一审查明的大部分劳务提供者直接从被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司领取劳务费的客观事实相悖；上诉人自行完成的劳务部分，被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司对双方确认的部分已支付了相应的劳务费，未确认的部分至今三方未核算结算，现无法判断是否欠付；被上诉人申健文与上诉人申智盛签订劳务合同未实际履行完全，不能以形式合同预设的条件向被上诉人申健文及桂林聚和房地产投资有限公司主张劳务费。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求本院驳回上诉人的上诉请求。

原审被告兴安县城乡建设总公司辩称，一审判决符合本案事实和法律规定，一审判决是正确的，请求二审法院依法予以维持。

被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司未做答辩。

上诉人申智能、申智盛向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付二原告的建设工程施工劳务款1044579元及逾期付款违约金53845元，合计1098424元（违约金计算以1044579元为基数，按全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（即LRP）分段计算从2020年4月29日起暂计至2021年8月29日止为53845元，之后的逾期付款违约金计算至实际付清款项时止）；2.本案诉讼费、保全费由三被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月16日，被告桂林聚和房地产投资有限公司与被告兴安县城乡建设总公司签订一份《建筑安装工程施工补充协议书》，约定由被告桂林聚和房地产投资有限公司将其位于兴安县××路××号××号楼的建筑项目工程以包工包料的方式承包给被告兴安县城乡建设总公司施工。2016年1月5日，被告兴安县城乡建设总公司与被告申健文签订一份《项目承包协议书》，约定由兴安县城乡建设总公司将承建桂林聚和房地产投资有限公司施工的上述工程以承包形式交付被告申健文进行施工，被告申健文包工、包料、包设备、包安全、包质量、包工程项目所发生的一切费用以全包干的形式，承担工程全部内容，并负责工期进度、质量安全、文明施工、工程验收、工程保修等相关责任。在实际施工履行合同中，被告桂林聚和房地产投资有限公司又将17号楼的工程施工通过工程量签证方式承包给被告申健文施工。

2016年2月26日，被告申健文与原告申智盛签订一份《工程施工劳务协议》，约定由被告申健文将其承包的“兴安县莱茵河畔”的3、4、5、6、17号楼的建筑项目的劳务以包工不包料的方式分包给原告申智盛承包。双方在该协议中对承包范围、工作要求、劳务费单价及承包结算方式、进度要求、违约责任等进行了约定，其中对劳务费单价约定：“本工程项目劳务工承包综合单价按建筑面积计算为准，多层砖混结构及防潮层均为270元/㎡包干”，结算方式约定：“1、结算面积按国家规范计算面积为准，图纸面积计算。2、结算总价以结算面积乘以承包综合单价为结算总价，增减工程量分别以增加计入结算总价。”

上述协议签订后，原告组织工人对涉案工程的混泥土、地基、水电工程进行了劳务施工，将其他的砌墙、钢筋工、泥水工、木工等劳务工程又分包给了他人。2018年2月13日，被告桂林聚和房地产投资有限公司向原告申智盛支付工程劳务费30000元。涉案工程施工完成后，因原、被告未能就原告提供的工程劳务进行结算和支付。原告申智能、申智盛于2020年4月29日、2021年1月26日向分别一审法院提起诉讼，要求三被告给付拖欠的劳务费，但原告又分别于2020年7月23日、2021年4月9日分别撤回了起诉。

一审另查明，因被告申健文与被告桂林聚和房地产投资有限公司、兴安县城乡建设总公司在涉案工程施工完成后就工程价款发生争议，被告申健文于2021年2月22日向一审法院提起诉讼，要求被告桂林聚和房地产投资有限公司、兴安县城乡建设总公司支付其尚欠的工程款。一审法院经开庭审理，于2021年5月7日作出（2021）桂0325民初764号民事判决书，该判决书认定被告申健文与被告兴安县城乡建设总公司为挂靠关系，被告桂林聚和房地产投资有限公司为建设单位（发包方），被告申健文为实际施工人。被告申健文借用有资质的企业名义进行承揽工程进行施工的行为违法，为此签订的协议均应无效。被告桂林聚和房地产投资有限公司两次出具承诺书给被告兴安县城乡建设总公司，同意承担涉案施工工程的全部经济纠纷和债权债务，被告兴安县城乡建设总公司从中未收取管理费用，也未参加施工管理活动和工程价款的结算，判决被告桂林聚和房地产投资有限公司给付被告申健文工程尾款3961510.1元及相应利息，并驳回被告申健文对被告兴安县城乡建设总公司的诉讼请求。

一审再查明，庭审中原告申智能、申智盛主张与案外人申检晚系合伙关系，但未提供证据予以证实，被告申健文亦不认可其主张的合伙关系。原告与被告申健文及被告桂林聚和房地产投资有限公司、兴安县城乡建设总公司就涉案工程量及工程款至今未进行结算。经向原告释明，询问其对涉案劳务的工程量和工程价款是否申请鉴定评估，原告表示放弃。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被告申健文作为涉案工程的实际施工人，与原告申智盛签订《工程施工劳务协议》，约定计价标准、计价方法并已实际履行属实，涉案工程已经完工，且部分已经使用，原告申智盛实际是以劳务清包的方式从被告申健文处承接了涉案工程并带领工人进行了劳务作业，但原告申智盛并未与被告桂林聚和房地产投资有限公司、兴安县城乡建设总公司之间形成劳务关系或劳动关系，原告申智盛并非属于建设工程法律关系中的实际施工人，其主张劳务报酬不应突破合同相对性，原告申智盛的劳务报酬只应由被告申健文负担。故原告申智盛主张被告申健文支付未结清的劳务费，于法有据，本应得到法律保护，因其在举证期限内未提供充分证据证明其主张金额构成的事实成立，亦无双方之间的结算单，原告申智盛向一审法院提交证明其劳务费的证据为“劳务工程结算余款单”和“莱茵河畔工程款”，欲证明涉案劳务费总费用，但该“劳务工程结算余款单”和“莱茵河畔工程款”系原告申智盛单方制作或与案外人制作，无被告方签字确认，在被告未予追认亦不予认可的情况下，上述证据不能代表双方对涉案工程劳务结算工作完成，而作为确定工程劳务费的依据。原告申智盛另提供与被告申健文签订的《工程施工劳务协议》中约定结算方式作为主张自己提供的劳务费的依据，但原、被告未对建筑面积进行结算，且合同价款不能等同于最终结算价款。经释明，原告坚持不申请鉴定、评估，现原告提交的证据不足以证明其劳务工程量及劳务费总费用，原告就其主张的内容未尽到相应的举证证明责任，应当承担举证不力的不利后果，故原告申智盛要求被告支付劳务费的请求，依法不予支持。而原告申智能与被告之间没有签订任何协议及合同关系，根据合同相对性的原则，原告申智能直接向被告主张权利无事实和法律依据。被告桂林聚和房地产投资有限公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告申智能、申智盛的全部诉讼请求。本案收案件受理费14686元（原告已预交），由原告负担。

本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申智能、申智盛提交了以下证据：证据一、桂林聚和房地产投资有限公司3#-6#、17#楼涉及图纸14张，拟证明22062平方米这个面积的计算依据，通风层有1800多平方米没有报建，设备板、结构板等未在图纸上显示，一共加起来得出22062平方米。证据二、2016年5月13日的《建设工程规划许可证审批单存根》、《建设工程规划许可证》、2020年11月7日兴安县城乡建设总公司的《莱茵河畔3#、4#、5#、6#、17#楼工程项目结算书》。被上诉人申健文质证意见：关于证据一，对规划设计图的真实性、合法性无异议，但不能作为工程款的计算依据，规划设计的面积不等于工程建设完成的实际面积；上诉人与被上诉人申健文签订劳务合同后，未完全完整施工，其中途退出了施工，上诉人实际施工的混凝土和其余工程已经结算了工程款，其他工程款也已经结算给了后来的施工人。关于证据二，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能作为上诉人主张劳务费的依据，理由与证据一的意见一致；结算书只有被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司签名和批注，没有其他建筑公司和实际施工人的签名，对合法性、关联性无法确认，不予认可。原审被告兴安县城乡建设总公司质证意见：关于证据一，对该证据的真实性无异议，但与原审被告无关，上诉人是否按图纸施工由法院认定。关于证据二，对许可证审批存根及许可证无异议，对结算书原审被告不知情，未参与、亦未指派任何人进行结算，实际上是被上诉人申健文与桂林聚和房地产投资有限公司结算的，但结算书上被上诉人申健文也未签字。原审被告兴安县城乡建设总公司提供了兴安县XXX出具的《立案告知书》、《受案回执》，拟证明被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司建设工程由被上诉人申健文实际承包，原审被告兴安县城乡建设总公司不是该建设工程的承包人，被上诉人申健文伪造原审被告兴安县城乡建设总公司公章的事实。上诉人申智能、申智盛质证意见：认可该证据的真实性、合法性、关联性，但不认可证明目的，原审被告兴安县城乡建设总公司与被上诉人申健文的关系不能证明被上诉人申健文与桂林聚和房地产投资有限公司拖欠上诉人劳务费的事实。被上诉人申健文质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，但不认可证明目的，目前公安对该案已撤案。本院认为，各方当事人以上新证据的真实性无异议，本院予以确认。

经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，2016年5月13日，兴安县住房和城乡建设局向桂林聚和房地产投资有限公司就建设的莱茵河畔3#、4#、5#、6#、17#楼工程项目颁发《建设工程规划许可证》，载明建设规模20876.25平方米。申健文与桂林聚和房地产投资有限公司、兴安县城乡建设总公司在涉案工程施工完成后就工程价款发生争议，申健文向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2021）桂0325民初764号民事判决，该判决认定2020年11月25日，桂林聚和房地产投资有限公司出具一份《莱茵河畔3#、4#、5#、6#、17#楼工程项目结算书》给申健文，该结算书确认申健文完成的工程量计价为26634063.43元；同时，该结算书对莱茵河畔3#、4#、5#、6#、17#楼以及地下室防潮层工程按照图纸面积分别进行了统计，经本院核算，在排除了结算书中统计的各栋楼的通风层、设备板、花台、结构门厅及地下设备间面积后，合计图纸面积为20215.72平方米。

本院认为，根据一审法院（2021）桂0325民初764号民事判决确认的相关事实，案涉的莱茵河畔3#、4#、5#、6#、17#楼工程项目由被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司为建设单位，被上诉人申健文为该工程的实际施工人。2016年2月26日，申健文与上诉人申智盛签订《工程施工劳务协议》，约定由申健文将其承包的案涉工程建筑项目的劳务分包给申智盛承包。合同签订后，申智盛以劳务清包的方式从申健文处承接了涉案工程并组织带领工人进行了劳务作业，涉案工程已经完工，且部分已经使用，被上诉人申健文应当按照合同约定向上诉人申智盛支付劳务报酬。该合同对劳务费单价约定：本工程项目劳务工承包综合单价按国家规定的建筑面积计算为准，多层砖混结构及防潮层均为270元/㎡包干，结算方式约定：1、结算面积按国家规范计算面积为准，图纸面积计算；2、结算总价以结算面积乘以承包综合单价为结算总价，增减工程量分别以增加计入结算总价。根据上诉人申智盛提供的被上诉人申健文在一审法院（2021）桂0325民初764号案件中作为证据提交的2020年11月25日桂林聚和房地产投资有限公司盖章的《莱茵河畔3#、4#、5#、6#、17#楼工程项目结算书》，该结算书对莱茵河畔3#、4#、5#、6#、17#楼以及地下室防潮层工程按照图纸面积分别进行了统计，扣除不属于按国家规范计算的建筑面积即结算书中统计的各栋楼的通风层、设备板、花台、结构门厅及地下设备间面积后，经本院核算，符合合同约定的按照国家规范计算的建筑图纸面积合计为20215.72平方米。对于结算书统计的数据包括面积和结算款项，申健文并未否认，一审法院在（2021）桂0325民初764号案件中亦作为计算依据予以采纳。故，本案中，该结算书统计的相关数据可以作为本案计算申健文应当支付给上诉人申智盛劳务费的依据。经计算，申智盛完成的照国家规范计算的建筑图纸面积合计为20215.72平方米，按照合同约定的每平方米270元计算，申健文应当支付给申智盛劳务费5458244.4元。申智盛认可收到的劳务费以及直接向申智盛组织的劳务人员支付的劳务费合计4912161元，申健文实际应当支付申智盛尚欠的劳务费546083.4元。关于申智盛主张的逾期付款违约金，本案涉及的合同未作约定，但申健文未及时给付尚欠的劳务费，应当支付相应的利息，自本案起诉日即2021年8月19日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）分段计算利息至款还清日止。关于申健文辩称申智盛实际只完成了合同约定的部分劳务工作，其余劳务工作系申健文另行组织他人完成的问题。根据申健文提供的证据以及上诉人申智盛提供的证据，申健文的该理由缺乏事实依据，本院不予采纳。由于申智盛并未与桂林聚和房地产投资有限公司、兴安县城乡建设总公司之间形成劳务关系，申智盛主张劳务报酬不应突破合同相对性，申智盛的劳务报酬只应由申健文承担，申智盛主张被上诉人桂林聚和房地产投资有限公司在拖欠工程款范围内承担给付建设工程施工劳务款的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人申智能与申健文之间没有签订任何协议及合同关系，根据合同相对性的原则，申智能在本案中直接向被上诉人主张权利无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。

综上所述，上诉人申智盛的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定的基本事实清楚，但实体处分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2021）桂0325民初1991号民事判决；

二、被上诉人申健文向上诉人申智盛支付拖欠的劳务费546083.4元及逾期利息（利息计算：以拖欠的劳务费546083.4元为本金，自2021年8月19日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率分段计算，计至实际付清之日止）；

三、驳回上诉人申智盛的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人申智能的诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。

一审案件受理费14686元，由上诉人申智能、申智盛负担7343元，被上诉人申健文负担7343元；二审案件受理费14686元，由上诉人申智能、申智盛负担7343元，被上诉人申健文负担7343元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　鹏

审 判 员　　王治斌

审 判 员　　唐　勇

二〇二二年六月一日

法官助理　　郑　欣

书 记 员　　秦　婧