辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽07民终732号

上诉人(原审被告)：辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司，住所地锦州市凌河区延安路五段15号。

负责人：刘树本，该公司经理。

委托诉讼代理人：张磊、张继月，该公司职员。

被上诉人(原审原告)：***，男，1957年5月10日出生，汉族，退休工人，住锦州市太和区。

委托诉讼代理人：贾继有，辽宁朋助律师事务所律师。

原审被告：葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街1号（市政府一楼）。

法定代表人：刘志权，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：李德新，男，1959年12月26日出生，汉族，退休工人，住黑山县。

上诉人辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司（以下简称铁建公司）与被上诉人***、葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司（以下简称金鼎公司）、李德新劳务合同纠纷一案，辽宁省锦州市凌河区人民法院于2021年6月29日作出（2021）辽0703民初1083号民事判决，铁建公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日作出（2021）辽07民终2457号民事裁定，以原审认定事实不清、证据不足为由，发回重审。凌河区人民法院重审后，于2021年12月28日作出（2021）辽0703民初2347号民事判决，铁建公司仍不服，再次上诉至本院，本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

铁建公司上诉请求：1、请求依法撤销锦州市凌河区人民法院(2021)辽0703民初2347号民事判决书，依法改判；2、由被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人***与上诉人建立合同关系属于认定事实错误。1.上诉人系与金鼎公司建立合同关系，未与被上诉人***建立任何合同关系，被上诉人***如其个人与金鼎公司有合同关系应单独解决，与上诉人无关，上诉人已经按合同全额付款。2.一审认定“要求原告开具50万工程款发票”是错误的。上诉人系要求金鼎公司开具发票，为开发票而留存在税务局的合同复印件(该复印件的合同金额被篡改为50万，但清单明细与当庭提交的金额为734759元的合同是一致的)也是上诉人与葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司盖的章。3.***自称的案涉隐蔽工程，实际是包含在上诉人与黑山县住宅建筑工程公司建立的合同关系之内的。案涉工程款应由上诉人与黑山县住宅建筑工程公司结算，与***无关。被上诉人***如其个人与黑山县住宅建筑工程公司有合同关系应单独解决，与上诉人无关。二、一审法院适用法律错误。1.一审中上诉人提出诉讼时效抗辩，但被上诉人***并未提交任何证明诉讼时效中断的证据，故应驳回对上诉人的诉讼请求。2.被上诉人***自行提交的合同、发票以及上诉人提交的付款凭证、法院调取的税务局资料均表明上诉人系与金鼎公司建立合同关系，此系列证据的效力高于被上诉人自述及证人证言，故应驳回对上诉人的诉讼请求。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。补充意见：一、原审认定事实错误。事实是我单位张磊从未与***联系施工事宜，我单位从未要求***借用资质订立合同、代为开具发票，***以上主张并未提供相应证据支持却被原审认定为事实是错误的。案涉工程系我方与金鼎公司、黑山县住宅建筑工程公司建立合同关系，发票均系由与我单位建立合同关系的劳务分包单位出具。金鼎公司、黑山县住宅建筑工程公司现场负责人系李德新，李德新在庭审中也还一直认定***系其雇佣的人员。庭审中查明的李德新与***私自签订的和解协议证明了李德新与***系个人私自达成的合同关系，***系从李德新处领取报酬，其责任应自行承担并解决。原审庭审笔录（第39页）中，***叙述“其有证据证明施工工长各工种工人出庭证明他们分别由原告雇佣，并原告支付“部分工资，支付工资里有一部分是李德新支付的，李德新承认73万元中有部分8万多是由原告实际施工完成，李德新将该部分工程款以工资形式支付原告雇佣的工人工资。”恰恰印证了***系李德新雇工的说法。二、原审适用法律错误。1、我方向法院提供的与金鼎公司、黑山县住宅建筑工程公司合同真实、合法有效，我方也提供了按合同付款的证据及合同相对方给我方出具的发票。在税务机关调取的合同主体也是我方与金鼎公司。以上证据的证据效力高于***提供的证人证言、单方制作证据的效力，应按我方提供证据认定案件事实。2、没有充分、合法证据证明我方明知甚至要求***私下与金鼎公司、黑山县住宅建筑工程公司建立什么合作、合同、借用资质的关系。3、本案几次审理过程中我方已经多次举证证明，***自称的施工内容包括在黑山县住宅建筑工程公司及金鼎公司合同中，且我方系与其二公司建立合同关系且已经付款。故***未申请追加黑山县住宅建筑工程公司为被告到庭参加诉讼导致的不利后果，应自行承担。4、我方在本案的历次审理中均提出***诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，但原审法院在***未提交任何有关未超诉讼时效的合法、充分、有效证据的情况下，仅以“无事实依据”四字驳回我方抗辩于法无据，对此，***应就未超出诉讼时效的主张进行举证证明。5、在原审庭审笔录（第33页）中，***自认尚欠工程款41万，依据为其在原审提交的证据11，即《已完工程验工计价书》，该份证据系原告单方制作，甚至该《计价书》的编制依据都是未经我单位人员签字或盖章确认的无法律效力的***单方提交的《预算书》，原审法院依据此份原告单方编制的证据材料作为判决依据显然是不合理的。6、现如今司法实践中更倾向于从严掌握实际施工人的认定范围，依据最高院相关裁判文书中关于实际施工人的认定来看，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。如果当事人不能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位等独立进行工程结算等事实的，无法认定其系实际施工人。（依据（2021）最高法民申5427号民事裁定书）。本案中，***所提供的相关证明材料为其单方出具，而就案涉工程实际与我单位进行结算的是金鼎公司、黑山县住宅建筑工程公司，***作为金鼎公司的授权代理人，亦无证据证明其独立结算的事实，其所提供的证据材料仅仅能说明他作为金鼎公司的有权代理人参与了现场施工管理，不应认定其为案涉工程的实际施工人。综上所述，法院应依法驳回其诉讼请求。

***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。第一、上诉人认为原审认定事实错误，其中描述***和李德新是雇佣关系，该表述张冠李戴。***和李德新确实存在合作关系，但涉及到的并不是本案案涉工程。第二、上诉人提出原审适用法律错误，第二项没有充分合法证据证明，被上诉人***从未和黑山县住宅建筑工程公司建立任何合作关系，案涉工程的内容是***作为实际施工人独立完成，通过一审法庭上诉人提供的证据可以证明黑山县住宅建筑工程公司所完成的施工内容与本案***主张作为实际施工人的工程内容完全不同。第三、黑山县住宅建筑工程公司和金鼎公司是与上诉人存在合同关系，该观点完全错误。通过一审法庭调查的事实，已经证明了金鼎公司是在实际施工人***完成案涉工程后为了开具发票向金鼎公司借用资质。第四、在一审我方有证人刘某出庭，针对诉讼时效的问题刘某多次参与，证明他多次去和***讨要工程款，证明诉讼时效没有超期。同时在原审中举出合同的相关规定，当业主即发包方给本案上诉人工程款后，然后支付给实际施工人的工程款。至今，上诉人也没有通知实际施工人说业主已经将工程款全部支付给上诉人，所以不应当作为诉讼时效抗辩。第五、***自认41万，并不是***以《已完工程验工计价书》作为索要案涉工程款的凭证，该证据和庭审中相关证据的证言，结合***提供的涉案工程和与涉案工程相关的工程图纸，完全可以分辨出***施工的工程内容和李德新施工内容及黑山县住宅建筑工程公司施工内容完全不同。第六、关于***能否作为本案实际施工人，我方观点是***和上诉人独立完成了上诉人的案涉工程，虽然有施工记录没有工程签证单、工程请款单，但客观事实是***作为实际施工人完成了案涉施工工程。反推，金鼎公司、黑山县住宅建筑工程公司均没有提供上诉人所列明的施工记录、工程验证单、领款单、请款单、月支付申请等等，他没有提供怎么能证明是工程施工方、合同的主体。

李德新、金鼎公司经本院合法传唤未予到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司给付原告工程款41.62万元；2.葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司和李德新承担给付原告工程款41.62万元连带责任；3.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年11月初，原告经联系被告铁建公司项目经理张磊，带人到锦州机车洗刷库工程施工。原告施工的工程完工后，经报工程造价，被告铁建公司要求原告开具50万元工程款的建筑业统一发票，并向原告提出需与有相关资质公司签订合同。原告应被告铁建公司要求，经杨广志、叶涛协助，在缴纳委托费后，借用被告金鼎公司的名义和资质并作为其委托代理人于2015年12月25日与被告铁建公司（劳务发包人）签订《施工劳务分包合同》，合同价款为734759元，合同附件人工费明细部分，包括原告施工的闸楼及洗刷库基础、水池，亦包括不是原告施工的地上工程部分。2016年1月7日，原告开具了付款方为辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司、收款方为金鼎公司、金额为50万元的建筑业统一发票交给铁建公司，被告铁建公司自2016年6月6日至12月30日分五笔给金鼎公司转账734759元，所对应的建筑业统一发票金额分别为50万元、234759元，开票时间分别为2016年1月7日、2016年4月20日。上述款项到账后均被本案被告李德新从金鼎公司取走。庭审中，原告自认2015年12月25日与被告铁建公司签订的《施工劳务分包合同》中，自己完成的工程量为83809元。被告李德新在金鼎公司领取734759元工程款后，已将83809元工程款给付原告。

一审法院另查明，锦州市凌河区税务局该项收税资料载明：《建筑业统一发票》付款方为辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司、收款方为葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司、金额为50万元，建筑工程《施工劳务分包合同》的合同价款为50万元。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、原告和被告之间是否存在事实合同关系，原告是否为涉案工程的实际施工人；二、涉案工程的工程款数额如何认定及原告的请求是否超过诉讼时效。关于本案争议的焦点一、本案原告***在没有从事建设工程劳务承揽相关资质的情况下，缴纳一定数额费用后，借用葫芦岛市金鼎建筑工程有限公司资质和名义承揽涉案工程劳务，组织人员进行施工，并在工程结束后作为金鼎公司的委托代理人同铁建公司补签《施工劳务分包合同》，并开具50万元《建筑业统一发票》，其行为符合法律规定的借用资质承揽建设工程劳务的行为，应认定***为涉案工程的实际施工人，其与被告铁建公司存在事实上的合同关系。关于本案争议的焦点二、铁建公司与金鼎公司签订的734759元的《施工劳务分包合同》中包括被告实施涉案工程款83809元。2016年6月6日至12月30日期间被告铁建公司已分五笔给金鼎公司转账734759元，上述款项到账后已被被告李德新全部从金鼎公司取走，后被告李德新将涉及原告施工工程部分的工程款83809元给付原告。从原告提供的证据分析，原告为被告铁建公司实施了涉案工程，被告铁建公司要求原告代开50万元发票的事实，表明原告施工完成后经向被告铁建公司报价，被告铁建公司认可原告施工的实际工程量为50万元。故被告铁建公司还应给付原告尚欠的工程款416191元。被告铁建公司辩解与原告无任何关系，不欠工程款的理由，没有提供相关证据证明其主张，故本院不予采信。被告铁建公司主张原告请求超过诉讼时效一节，无事实依据，本院不予支持。根据我国民事诉讼法相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告金鼎公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，被告李德新未经法庭许可中途退庭，视为其放弃了答辩和质证的权利。被告铁建公司负有向原告直接支付工程款的义务，被告金鼎公司及被告李德新不承担责任。综上所述，原告的诉讼请求合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司于本判决生效后10日内给付原告***工程款416191元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7543元，原告***已预交，由被告辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司负担7543元，于本判决生效之日起七日内向锦州市凌河区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告***7543元。

本院二审期间，上诉人提交了一份黑山县住宅建筑工程公司验工计价金额表复印件，拟证明被上诉人***自称的施工内容除了包含在上诉人与金鼎公司的合同内容中以外，其余包含在上诉人与黑山县住宅建筑工程公司的合同中。***质证称，该份证据并非实际施工过程中所签订，表述的施工内容与***主张的施工内容也不相同，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，因工程劳务作业项目名称具有专业上的统一性，类似的项目在名称上是一致的，该份证据单独无法证明上诉人主张的事实，且系未经核对的复印件，在形式上不具有合法性，故不予采信。被上诉人提交了一份金鼎公司出具的《证明》，拟证明***与金鼎公司系挂靠关系。上诉人质证称，该《证明》涉及的内容系经过相关人员转述后间接得到，不是金鼎公司直接得出，金鼎公司应出庭陈述，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该《证明》名为书面证词，实为当事人陈述，金鼎公司作为本案一审被告，理应出庭应诉，经法院传唤无正当理由拒不出庭应诉，却以出具《证明》的形式意图影响案件审理，因其未出庭陈述相关事实，导致该《证明》的真实性无法核实，故对该证据不予采信。

本院经审理查明：一审法院认定***作为金鼎公司的委托代理人于2015年12月25日与上诉人签订合同价款为734759元的《施工劳务分包合同》，以及出具发票及转账经过的事实属实，一审法院认定***自称在上述《施工劳务分包合同》中其完成的工程量为83809元，李德新从金鼎公司领取734759元工程款后，已将其中83809元工程款给付***的事实亦属实，本院予以确认。一审法院审查认定的其他事实，因证据不足，本院不予确认。

本院另查明，上诉人称，其是本案工程的承包方，发包方系沈阳铁路局辽西工程指挥部，工程名称为沈阳铁路局机务整备能力加强工程（锦州），实际施工人为李德新，施工过程中，李德新借用金鼎公司的名义以***为代理人与上诉人签订了部分工程《施工劳务分包合同》，李德新借用黑山县住宅建筑工程公司的名义以自己为工地代表与上诉人签订了另一部分《劳务分包合同》。本案工程完工后，上诉人已将全部合同款项分别支付给了上述二家公司。李德新在（2021）辽07民终2457号案件庭审中称，上诉人承包的本案工程是给我干的，我让***代理我在工地干的基础活，***是我雇佣的技术员，我给***开了10多万元的工资，钱我已经给他了，后期他们之间干什么活我不清楚。

本院再查明，本院审理中，***明确表示，本案诉争款项与李德新无关，不应该由李德新支付，亦不应该由金鼎公司支付。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是***是否是实际施工人，若是实际施工人本案未付工程款数额应如何确定。二是上诉人对***主张款项是否负有偿还责任。三、本案是否已过诉讼时效。

关于第一个争议焦点问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案案涉工地上，与上诉人之间存在书面劳务分包合同的主体有两家公司，一家是金鼎公司，另一家是黑山县住宅建筑工程公司。金鼎公司作为本案一审被告未出庭证实***的实际施工人地位，黑山县住宅建筑工程公司工地代表李德新明确表示***是其所雇佣人员，不是实际施工人，上诉人亦否定***的实际施工人地位，***提供的证据只能证明其是案涉工地劳务施工的参与者，尚不能证明其系本案的实际施工人，故本案证明***实际施工人的证据不足，***应承担举证不能的不利后果。关于***在（2021）辽0703民初1083号案件中《调取证据申请书》中所提其开具500000元发票时，上诉人与金鼎公司签订的《施工劳务分包合同》留存在锦州市凌河区税务局，该合同显示合同价款为500000元，能够证明其实际施工完成的工程量的问题。经查，凌河区税务局留存的《施工劳务分包合同》中，有合同价款500000元内容的第二页与其他页码的字体明显不一致，肉眼可见与其他页码不是同一打印机形成，而其他页码的字体及排版是一致的，且与上诉人提供的与金鼎公司之间的《施工劳务分包合同》一致，故该合同价款500000元的《施工劳务分包合同》第二页存在页码替换的合理怀疑，不能证明上诉人与金鼎公司之间存在独立地合同价款为500000元的《施工劳务分包合同》，亦不能证明***系本案工程的实际施工人。

关于第二个争议焦点问题。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。该规定的目的是确保农民工工资得到发放,以维护农民工的合法权利。本案中,无论是《施工劳务分包合同》还是《劳务分包合同》，最终结算的主要款项是劳务费，即工人的工资。本案证明***系劳务作业实际施工人的证据不足，即使***系劳务作业实际施工人，其客观上亦属于“不具备劳务作业资质”的个人或“包工头”,依照前述《暂行办法》的规定,若法院裁判向其支付劳务费，有可能损害其所雇请的农民工的合法权利。综上,上诉人对***主张款项依法不负有偿还责任。

另，本案审理过程中，被上诉人***明确表示，本案诉争款项不应该由李德新支付，亦不应该由金鼎公司支付，故本案对***与李德新、金鼎公司之间的权利义务关系不予审查。

关于第三个争议焦点问题。因无证据证明上诉人与***之间存在本案债权债务关系，对诉讼时效的审查无法律意义，故对上诉人提出的本案诉讼时效问题不予审查。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2021）辽0703民初2347号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费7543元，***已预交，由***负担7543元。二审案件受理费7543元，辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司已预交，由***负担7543元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，应予退还辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司7543元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵济伟

审 判 员　张昱凯

审 判 员　王金业

二〇二二年七月一日

法官助理　刘佳乐

书 记 员　徐文竞