某某波与陕西天瑞电力工程有限公司、某某、某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民事判决书

(2018)陕09民终804号

上诉人（原审被告）：**波，男，1979年2月23日出生，汉族，农民，住陕西省岚皋县。

委托诉讼代理人：***，陕西政源律师事务所律师，由岚皋县法律援助中心指派提供法律援助。

被上诉人（原审原告）：陕西天瑞电力工程有限公司，住所陕西省西安市新城区东街248号新城国际B座13楼1304室。统一社会信用代码91610000737955880Q。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓成举，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。

原审第三人：***，男，1985年10月12日出生，汉族，农民，住陕西省岚皋县。

原审第三人：***，男，1985年4月7日出生，汉族，农民，住陕西省岚皋县。

上诉人**波因与被上诉人陕西天瑞电力工程有限公司（以下简称天瑞电力公司）、原审第三人***、原审第三人***确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院（2018）陕0923民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**波及委托诉讼代理人***，被上诉人天瑞电力公司的委托诉讼代理人邓成举、原审第三人***、原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**波上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法确认**波与天瑞电力公司具有劳动关系；3.一审、二审案件受理费由天瑞电力公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误。第一、天瑞电力公司承接工程后委派***为项目经理全权负责，***招用***负责管理，***的工资和考勤均由天瑞电力公司负责。***和***的行为是代表天瑞电力公司履行职务行为；第二、不能因为双方没有签订书面劳动合同，就认定**波与天瑞电力公司不存在事实劳动关系。2.**波与天瑞电力公司存在事实劳动关系有充分证据予以证明。第一、**波于2016年6月6日开始在天瑞电力公司承包的宁陕县电力工程工地从事电力高空架设工作是客观存在的事实。**波在天瑞电力公司上班后，天瑞电力公司根据公司工作制度，为**波派发工作服及帽子。**波接受天瑞电力公司管理，为其从事工作，完全具备人身依附关系；第二、**波自2016年6月6日起在天瑞电力公司工作，天瑞电力公司出具的由***与***签订的《工程劳务分包合同》是在2017年6月10日。在此期间，**波已经在天瑞电力公司承包的宁陕县电力工程项目工作一年之久。且***系天瑞电力公司项目经理，***系其管理人员。天瑞电力公司以《工程劳务分包合同》主张与**波不存在劳动关系，不应予以支持。

天瑞电力公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***述称，自己只是挂靠在天瑞电力公司，工程是自己发包给***的。自己与**波也并不认识，**波的工资是由***负责。

***述称，***是其请来的，工资都是由自己负责发放。

天瑞电力公司向一审法院起诉请求：判决天瑞电力公司与**波之间不存在劳动关系，案件受理费由**波负担。

一审法院认定事实：**波系***表兄，***系***老乡；***挂靠在天瑞电力公司。2017年3月20日，天瑞电力公司向***出具了一份《法人授权委托书》，授权***以天瑞电力公司的名义到宁陕县地方电力工程有限公司进行资质备案、招、投标、承接工程及相关财务结算有关的一切事务。授权期限为2017年3月20日至2018年3月20日。***在宁陕县地方电力工程有限公司承揽到电网改造工程后，聘请肖**、***、***、史洪淇和***为管理人员。2017年6月9日，***代表天瑞电力公司与宁陕县地方电力工程有限公司补签了1份《10KV及以下电网建设与改造工程工程劳务分包合同》，工程名称为：沙金馈路10KV线路小竹山沟支线工程。施工中，***又将小竹山沟支线工程中的杆坑开挖、电杆倒运劳务分包给***。2017年6月10日，双方签订了《工程劳务分包合同》。***在施工中，雇请了**波和***、***等人为其干活，并让**波带工，负责安排其他工人每天的工作。***给**波定的日工资为180元，其他工人的日工资为130元。**波和工人的工资都由***支付。2017年6月13日11时许，***和工人在用绞磨机往山上拖电杆的过程中，***被山上滚落的石块砸伤头部。**波受伤后，被送往西安交大第一附属医院救治。**波住院治疗期间的医疗费，已全部由***承担。出院后，**波在与***协商工伤认定期间，补签了一份《劳务雇工协议》。2018年1月17日，**波向宁陕县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年3月2日，该委做出了宁劳人仲案字[2018]1号裁决书，认定天瑞电力公司与**波之间存在劳动关系。天瑞电力公司对此裁决结果不服，于2018年3月15日向法院提起诉讼，请求确认双方不存在劳动关系。

另查明，**波自2016年6月来宁陕后，就一直给***干活，接受***管理并由其支付工资。

一审法院认为，劳动关系的特点是用人单位和劳动者之间具有隶属关系，且劳动者的劳动报酬由用人单位支付。本案中，***挂靠在有资质的天瑞电力公司，从宁陕县地方电力工程有限公司承揽到了沙金馈路10KV线路小竹山沟支线的劳务施工工程，其在施工中，又将该工程的杆坑开挖、电杆倒运劳务分包给***，***在施工中雇请了**波给其带工，双方商定了工价，按时支付了其劳动报酬，**波受伤后由***支付了医疗费。上述事实表明，天瑞电力公司与**波虽然符合用工和劳动主体资格，但双方并不存在人身从属性。因为**波在提供劳务过程中并未直接接受公司的管理，未直接与公司协商工资待遇，并领取报酬，故双方不具有人身从属性。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。且建筑单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上所述，双方不存在劳动关系，对天瑞电力公司的诉求，予以支持。依照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：陕西天瑞电力工程有限公司与**波之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由陕西天瑞电力工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。**波对一审法院认定***挂靠在天瑞电力公司的事实以及**波给***干活、受***管理发工资的事实提出异议，但该异议内容与**波在仲裁时认可***是工程承包人、认可由***安排工作并发放工资的事实不一致，故本院对**波该异议内容不予采信。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，天瑞电力公司将其承包的劳务施工工程分包给自然人，**波在被自然人雇佣后劳动受伤的事实，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项通知》第四条的适用情形。**波虽主张***系天瑞电力公司职工，***是代表公司履行职务行为。根据本案已查明的事实及***与***签订的《劳务雇工协议》，***与**波之间仅构成劳务合同关系，不能认定**波与天瑞电力公司存在劳动关系。但**波在从事劳务时受伤，天瑞电力公司应当依法对**波承担用工主体责任。该用工主体责任是指在特定情形下，由有资格的用人单位对劳动者承担的工伤保险赔偿责任，实质上是一种替代责任的规定，与用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系并无必然联系。天瑞电力公司与**波之间不具备劳动关系成立的要件，故**波上诉要求确认双方存在劳动关系的请求，本院不予支持。

综上所述，**波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**波负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员黄侠

审判员***

二〇一八年十一月二十一日

书记员*晔